(6762 S. K. m. 12, 21, 24) (818 S. K. m. 158, 161)
Dava: Taraflar arasındaki davanın İstanbul Asliye 8. Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 19.11.1979 tarih ve 700/609 sayılı hükmün temiyzen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraflar vekillerinin aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2 - Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yapım (istisna) sözleşmesinin uygulanmasından doğmuştur. Bu nedenle TTKanunun 12/3 maddesine göre yapım sözleşmeleri ticari iş niteliğini taşımaktadır. Sözü edilen yasanın 21/son maddesi uyarınca da taraflardan yalnız biri için ticari iş mahiyetinde olan sözleşmeler, diğer taraf içinde ticari iş sayılmaktadır. Yine aynı kanunun 24. maddesi gereğince ise, tacir sıfatını haiz bir borçlunun, 161. maddesinin 3. fıkrasında yazılı hallerde fahiş olduğu iddiası ile bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemiyeceği öngörülmüştür.
Bu durumda, mahkemece davacı aleyhine olarak hesaplanan gecikme cezası miktarından B.K. 161/son maddesine göre indirme yapılması usul ve yasaya aykırıdır.
3 - Her iki taraf arasında kurulan 30.7.1968 günlü eser ve 22.7.1969 günlü ek sözleşmelere göre; davacıya, davalı yüklenici tarafından yapılacak apartmandan 7,8 ve 9 numaralı dairelerin verileceği ve davalı tarafından bu dairelerin davacıya 30.5.1970 tarihinde teslim olunacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Ayrıca, bu tarihe kadar mal sahibi davacıya dairelerin teslim edilmemesi halinde de, davalı yüklenici tarafından, davacı arsa sahibine geçecek her gün için 100 lira ödenmesi taahhüt edilmiştir.
Mahkemecede, davalı tarafından dairelerin fiilen davacıya teslim olunduğu vakıası, kararın gerekçesinde kabul edilmiş isede, ancak bu hal, gecikme cezası miktarından bir indirme nedeni olarak kabul edilmiştir.
Oysa ki, davacı iş verene (arsa sahibine) sözleşmelerle bırakılan üç adet daireden 8 numaralı dairenin 1.3.1971 tarihinde davacı tarafından teslim alınarak kiraya verilmiş olduğu, bu dairede bizzat kiracı olarak oturan tanık Erk Yurtsever'in açık beyanından anlaşılmaktadır. Davacı tarafından ihtarname 22.5.1971 gününde çekilmiş, davada 20.8.1971 tarihinde açılmıştır.
Bu durumda, davacının kendisine sözleşmelerle tahsis olunan 7,8 ve 9 numaralı 3 daireyi fiilen teslim aldığı tarihlerin kesin bir şekilde tahkik ve tespiti ile, davacı tarafından çekilen ihtarname ve açılan dava tarihlerine göre, Borçlar Kanununun 158/2 maddesi uyarınca, davacının, cezai şart isteminden sarahaten vazgeçmiş olup olmadığının (veya) bu dairenin fiilen teslim alınması sırasında cezai şart isteme hakkını saklı tutup tutulmadığının araştırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Mahkemenin bu yönü gözden uzak tutması da kararın davalı yüklenici yararına bozulmasını gerektirmiştir.
Sonuç: Tarafların diğer temyiz itirazlarının reddiyle, kararın, yukarıda 2 numaralı bendde belirtilen nedenle davacı yararına ve 3 numaralı bendde açıklanan nedenle de davalı yararına BOZULMASINA, 27.3.1980 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy