(818 S. K. m. 158)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Trabzon Asliye 2. Hukuk Hakimliğince görülerek 57.880 lira tazminatın davalıdan tahsil edilerek davacılara ödenmesine dair verilen 24.10.1979 tarih ve 1004 - 1515 sayılı hükmün temyizen incelenmesi davalı avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde olduğu anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - İddia ve savunma doğrultusunda toplanan kanıtlar ve belgeler ile bunların değerlendirilmesinde bir isabetsizlik olmadığından ve sözleşme yerine getirildikten sonra biçim eksikliğinin ileri sürülmesi iyi niyet kuralları (MK. md. 2) ile bağdaşamıyacağından davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2 - İnşaatın bazı noksanları ile birlikte 10.2.1978 tarihinde teslim edildiği dava dilekçesinde açıklanmaktadır. Ceza, istemek hakkının saklı tutulduğu konusunda geçerli bir kanıt mevcut değildir.
Oysa:
BK. md: 158/II de kabul edildiği üzere alacaklı cezai şartı istemekten vaz geçmiş veya ihtirazı kayıt öne sürmeksizin asıl borcun ifasını kabul etmiş ise cezai şartı istemek hakkını kaybeder. İhtirazı kayıt, alacaklının borçluya karşı yönelttiği ve varması gerekli bulunan bir irade beyanı ile öne sürülür.
Kaldı ki, ihtirazı kaydın kullanılması, bir hakkın muhafazasına yarayan yenilik doğuran haklardan olduğundan ihtirazı kayıt ifanın kabulü veya en geç ifanın kabulünü takiben hemen derhal yapılmalıdır.
10.2.1978 tarihinde vaki olan geç teslimde cezai şart isteme hakkının saklı tutulmadığı belirdiği gibi aradan uzun bir süre geçtikten sonra 30.3.1979 tarihinde keşide edilen ihtarnamede sonuca etkili olamaz.
Bu durumda davacı tarafın cezai şart isteminin reddi gerekirken mahkemece, saptanan cezai şartın hüküm altına alınması doğru değildir.
Temyiz olunan mahkeme kararı ancak bu yönden bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda gösterilen nedenle: 1. nolu bent gereğince sair temyiz itirazlarının reddi ile, 2. nolu bend uyarınca davalı yararına mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde davalıya iadesine 14.4.1980 gününde oybirliği ile karar verildi. *
Full & Egal Universal Law Academy