(818 S. K. m. 360)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Ankara İkinci Asliye Ticaret Mahkemesince görülerek davanın reddine dair verilen 8.4.1981 tarih ve 381/238 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı avukatı tarafından istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Davacı müteahhit firma, sözleşme konusu havagazı fabrikasını sözleşme ve eki şartnameler hükümlerine uygun olarak imal ve inşa etmek suretiyle kabule hazırlama getirmiş olmasına rağmen, davalı müessesenin haksız olarak sözleşmeyi fesih ettiğini iddia ederek, tesisin geçici ve kesin kabullerinin zımnen vaki olduğuna, eser bedelinden ödenmemiş 13.236.465 FF. ile 90.311 FF. bakiye esas alacağı % 10 temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 1.036.000 FF.lık ve 185.329 FF.lık kesin teminatlarına ve % 10 temerrüt faizi tutarının davalıdan alınmasına ve 1 FF. manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, davalının savunması doğrultusunda, ikmal edilmiş olan tesiste esasa müessir nitelikte proses ve proje hataları ve imalat kusurları bulunduğu ve bundan dolayı iş sahibi davalının eseri kabulden kaçınmakta haklı olduğu gerekçesi ile davacının bütün isteklerinin reddine karar vermiştir.
Davacı, mahkemenin red kararına karşı temyiz yoluna başvurmuştur.
2 - İddia ve savunmaya, dosyadaki belgelere ve toplanan delillere göre davacı firmanın yerinde olmayan ve aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
3 - Taraflar arasındaki ilişki 13.3.1972 günlü devir protokolü ve bu protokolde yollama yapılan 29.81968 günlü, dava dışı Onia-Geği Firması ile Ankara Elektrik Havagazı ve Otobüs İşletmesi Genel Müdürlüğü (EGO) arasında kurulmuş olan eser sözleşmesine dayanmaktadır.
İş sahibi EGO. İşletmesi Genel Müdürlüğü ile dava dışı müteahhit Onia-Geği Firması arasında akdedilmiş 29.8.1968 tarihli sözleşme ile müteahhit firma, Ankara civarında Güvercinlik Mevkii'nde Feuel Oil'den günde 260.000 m3 gaz istihsal edebilecek kapasitede bir adet istihsal, depolama, kompres yon ve sair müteferrik aksamı ile birlikte komple şehir havagazı tesislerini 16.327.000 FF. karşılığı 30.027.965 lira + 3.290.000 FF. 'karşılığı 6.050 836 lira olmak üzere toplam 19.617.000 FF. karşılığı 36.078.801 lira bedelle inşa imal ve işler vaziyette tesisini taahhüt etmiş ve fakat işin icrası sırasında sözleşmenin ifasını devam ettiremeyecek derecede acze düşmesi üzerine, iş sahibi EGO Müessesesi ve davacı Speiçhim Anonim Şirketi 13.3. 1972 tarihinde düzenlenen bir protokol ile, Speiçhim Anonim Şirketinin 29.8.1968 tarihli, Onia-Geği ile EGO Müessesesi arasında kurulmuş olan sözleşmeyi bütün hak ve borçları ile devir alması hususunda anlaşmışlardır.
Davacı şirket, bu sözleşme gereğince borçlarını tamamen yerine getirdiğini ve davalının 24.1.1974 tarihinden itibaren kurulmuş olan fabrikayı işletmekte ve bu tesislerden istihsal ettiği havagazını satmakta olduğunu, fakat buna rağmen eserin geçici ve kesin kabullerini yapmaktan imtina ettiğini ve sözleşmeyi tek taraflı olarak 14.3.1975 tarihinde haksız olarak fesih ederek işin kesin teminatlarını irat yazdığını ve eser ücretinden bakiye borcunu ödemediğini öne sürmüştür.
Taraflar arasında mahkemece çözülmesi gereken ilk sorun, sözleşme konusu tesisin davacı firma tarafından geçici ve kesin kabule hazır duruma getirilip getirilmediğidir. Çünkü davalı müessesenin sözleşmeyi fesihte haklı olup olmadığı ve kesin teminatların davacı firmaya iadesi gerekip, gerekmediği bu soruna verilecek cevaba göre karara bağlanmak gerekir.
Olayda cereyan eden geçici kabul işlemleri iki evreye ayrılabilir. Birincisinde davacı Sanığın Şirketi'nin 23.8.1973 tarihli yazısı üzerine davalı müessese tarafından geçici kabul heyeti oluşturulmak suretiyle şartnamelerde öngörülen muayene ve denemeler yapılmıştır. Kabul heyetinin 24.1.1974 günlü tutanakla, tutanağa ekli raporlarda açıklanan noksan ve ayıplı işler nedeniyle tesisin geçici kabul işleminin yapılamayacağını saptadığı anlaşılmıştır. İkinci safha, sözü edilen kabul heyetince tespit edilen arızaların davacı tarafından giderilmesi konusunda tarafların anlaşması üzerine, fabrika işletmesinin 40 gün durdurulması suretiyle icra edilen onarım çalışmaları sonucu davacının ikinci defa 24.10.1974 tarihli mektubu ile geçici kabul yapılmasını istemesi ile başlamıştır. Fakat davalı EGO Müessesesi önceki kusur ve arızaların tamamen giderilmediği görüşünde olduğundan, geçici kabul işlemleri yapılmamış ve taraflar arasında uyuşmazlık doğmuştur.
Geçici ve kesin kabul işlemlerinin nasıl yapılacağı sözleşmenin 29. sözleşme eki idari şartnamenin 31. maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşmenin 29. maddesine göre bir komisyon marifetiyle yapılacak muayene ve tecrübelerden sonra her hususun anlaşma ve şartnameler ile ferini şeraite tamamen uygun olduğunun tesbit edilmesi neticesinde geçici kabul muayeneleri yapılarak bir protokol tanzim edilecektir. Geçici kabulden itibaren bir senelik müddetten sonra yine firma yetkili elamanlarının veya mümessillerinin iştiraki ile tesisin son muayenesi icra edilerek kati kabul muamelesi yapılacaktır. İdari şartnamenin 31. maddesinin metni de aynıdır. Ayrıca sözleşmenin 38 ve idari şartnamenin 39. maddesinde, idari ve ferini şartnamelerde hüküm bulunmayan hallerde Bayındırlık Bakanlığı Genel Şartnamesi hükümleri ile diğer mevzuat hükümlerinin tatbik edileceği kabul edilmiştir.
BK. nun 360. maddesi gereğince, işin kusurlu veya sözleşme şartlarına aykırı olduğu nedenleriyle eseri kabulden kaçınma (fesih hakkı), ifa olarak teslim edilen eser ayıp ve aykırılıklardan dolayı kararlaştırılmış amaç için kullanılamaz veya başkaca iş sahibinden böyle bir eseri kullanması hakkaniyet icabı beklenemez ise caizdir (Becker, Obligationen Reaht, II Abteilung, Dle Eincelnen Vertragsverİaltnisse, Bern 1934, Art. 368. Açıklama Nr. 3,4; Prof. Dr. Haluk lândodan, Borçlar Hukuku, Cilt: 2, Ankara 1977, Sayfa 74; Doçent Dr. Özer Seliçi, İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul 1978, Sayfa: 157). Ayıp ve aykırılık bu derecede önemli değilse, eseri kabulden kaçınma yerine iş sahibi ya ayıpların düzeltilmesini veya eser bedelinin indirilmesini isteyebilir.
Ne var ki, olayda sözleşmenin ekini teşkil eden Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin hükümleri ile iş sahibinin kabulden kaçınması, başka ifade ile sözleşmeyi fesih hakkı. BK.nun 360. maddesine paralel olarak ve ayıp veya aykırılığın derecesi için ek ölçüler getirilerek, özel şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle bu konuda öncelikle Bayındırlık işleri Genel Şartnamesinin 36. maddesindeki kurula göre işlem yapılması gereklidir
Bu şartnamenin 36. maddesinin 4. bendinde aynen: (Kabul heyetinin teşkil ve inşaat yerine gönderilebilmesi, yapılan inşaatın kusurlu veya noksan kısımları bedelleri yekununun işin heyeti umumiyesi bedelinin % sinden fazla olmamasına mütevakkıftır. Aynı zamanda bu dereceyi geçmeyecek olan kusur noksanların, inşaatın işgal ve istimaline mani olmayacak teferruata münhasır olması şarttır. Kabul komisyonu vücuda getirilen inşaatın nevi ve mahiyetini mukavele, şartname ve ferini icapları tevafukunu ve kabule şayan olup olmadığını tetkik eder. Bu tetkik neticesinde yukarıdaki fıkralarda yazılı kusur ve noksanların bulunduğunu, tespit ederse, kabul zabıtnamesini yapmakla beraber, gördüğü noksan ve kusurların müfredatını gösterir bir liste tanzim ve bunların tamamlanması için lazım gelen müddeti tespit eder) denmektedir.
Bundan, eserdeki kusuru ve noksan kısım bedelleri yekununun işin toplam bedelinin % 5'inden fazla olmaması, aynı zamanda bu derecedeki kusur ve noksanların tesisin işgal ve istimaline mani olmayacak teferruata münhasır bulunması halinde, iş sahibinin geçici kabulü yapması gerektiği sonucu çıkmaktadır.
Şu halde olayda davalı EGO Genel Müdürlüğünün sözleşmeyi fesihte haklı olup olmadığının ve kesin teminatların müteahhit firmaya iadesi gerekip gerekmediğinin belirlenebilmesi için ikinci defa geçici kabule arz edildiği Kasım 1974 tarihinde tesisteki ayıp ve noksanların bedelinin toplam eser bedelinin % 5'inden az olup olmadığı ve bu kusur ve noksanların tesisi işgal ve istimaline engel olmayacak teferruata münhasır bulunup bulunmadığının tayin ve tesbitine bağlıdır. Halbuki davada ayıp aykırılıkların toplam iş bedeline oranı ve ayıpların önemi konularında taraflar arasında baştan itibaren uyuşmazlık vardır. Ve mahkemenin bu yönden yeterli bir soruşturma ve inceleme yapmadığı saptanmıştır. Şöyle ki: Davacı şirketin, 1973 yılı sonundaki ilk kabul incelemesinde geçici kabul heyetinin noksan ve kusurlu işler tutarını % 2 civarında bulunduğunu, bu oranın Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından Güvercinlik Havagazı Fabrikası'nın geçici kabulü hakkında Ankara Valiliği'ne gönderilen 4.2.1974 günlü yazıda da kabul edildiğini ve arızaların esasa ilişkin olmayıp tesisin havagazı üretmesine engel bulunmadığını iddia etmesine karşılık davalı müessese, eserde bulunan kusur ve noksanların normal işletmeyi mümkün kılmayacak nitelikte olduğunu ve oranının da % 16'ya vardığını savunmuştur.
1973 yılı sonu ve 1974 yılı başındaki ilk geçici kabul işlemleri esnasında davalı EGO Genel Müdürlüğü muayene kurulu tarafından geçici kabul heyetine verilen 13.12.1973 günlü rapor ile Speichim firmasının buna cevabını teşkil eden 20.12.1973 tarihli yazılarına dosya ekindeki evrak arasında tesadüf edilememiş ise de, anılan bu rapor ve cevabı yazıyı da inceleyen geçici kabul heyeti raporları ve 24.1.1974 günlü geçici kabul tutanağında kusurlu işlerin değerinin tüm iş bedeli ile olan oranına ilişkin bir açıklamaya yer verilememiştir. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın 4.2.1974 günlü yazısında, müteahhit firmanın kusurlu işlerin bedelinin 0/02 civarında olduğu iddiasına karşı çıkılmamıştır. Speichim Firması muhtıra başlıklı 23.1. 1974 günlü yazısında yeniden, tesis edilen gaz fabrikasının 7 aydan beri fiilen işletildiğini ve EGO İdaresi tarafından ileri sürülen ve Speichim Firması tarafından onarılması kabul edilen ve edilmeyen işlerin toplam tutarını tesis bedelinin % 2'sini dahi aşmadığını içtida etmiştir. Davacı tarafından kusurlu işleri ıslah ve onarımlarından sonra 24.10.1974 'de istenen fakat sonuçlanmayan ikinci geçici kabul isteği ve işlemi nedeniyle EGO Müessesesi'nce düzenlenen 14.11.1974 günlü raporda da kusurlu işlerin oranı gösterilmemiştir.
Öte yandan davalı müessesenin 27.11.1974 tarihli delil tespiti isteği üzerine Yenimahalle İkinci Asliye Hukuk Mahkemesi'ne verilen 18.12.1974 günlü bilirkişi raporunda, noksan ve kusurlu işlerin keşif bedeli tutarına oranı 0/0 16 olarak hesap edilmiş ve tespit edilen noksan ve kusurların normal işletmeyi mümkün kılmayacak nitelikte olduğu açıklanmıştır. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu verilmiş olan 12.12.1979 tarihli raporda ise, EGO Müessesesi'nce geçici kabulün yapılmasına engel gösterilen teknik arıza ve noksanlar incelendikten sonra raporun 21 sahifesinde, eserin anlaşma ve şartnameler ile ferin şartlara tamamen uygun olduğunu söylemenin mümkün bulunmadığı ve sözleşmenin 29. maddesinde öngörülen şartların olayda gerçekleşmediği, bu itibarla davalının geçici ve kesin kabulü yapmamakta ve sözleşmeyi fesihte haklı olduğu ifade edilmiş, fakat Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi gereğince tesisteki noksan ve kusurlu kısımların bedellerinin işin toplam bedelinin yüzde kaçını, teşkil ettiği yönünden bir görüş belirtilmemiştir.
Davacı vekili, bilirkişi raporuna karşı itirazlarını içeren 16.1.1980 günlü dilekçesinde diğer itirazlar arasında fabrikadaki arızaların esasa ilişkin olmayıp tesisin havagazı üretmesine engel bulunmadığını ve kusurların % 2 civarında olduğu iddiasını da tekrar etmiştir. Fakat mahkeme davacı vekilinin bilirkişi raporuna itirazlarını yeniden bilirkişiye inceleterek ek rapor almadığı için, kusurlu ve noksan işlerin bedeli ve önemi hususunda bilirkişinin mütalaasını tespite olanak kalmamıştır.
Gerçekten sözleşme konusu havagazı fabrikasının davalı tarafından 1973 yılı ikinci yarısından itibaren fiilen işletildiği ve havagazı istihsalinde kullanıldığı hususunda taraflar arasında bir anlaşmazlık yoktur. Şüphesiz bu vakalarının da, ayıp ve aykırılıklarını eserin işgal ve kullanılmasına mani olmayacak nitelikte olup olmadığını tayinde göz önünde tutulması gerekir. Oysa bilirkişi kurulunun raporunun 21. sahifesinde, sorunu BK.nun 360. maddesi bakımından incelerken, tesisin iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusur ve ayıplarla malul olduğu görüşülüp, bu yönden herhangi bir açıklamayı veya başka bir gerekçeyi ihtiva etmemektedir. EGO Müessesesi tarafından Orta Doğu Teknik Üniversitesi Profesörlerinden üç kişilik bir kuruldan alınmış olan 24.5.1976 günlü rapordan ve ayrıca mahkemenin yaptırdığı bilirkişi incelemesine ilişkin 12.12.1979 tarihli rapor mündericatından, erdeki teknik arızaların yanma bölümüne ilişkin olduğu, düzgün bir yanmanın temini ile sorunların giderilmesinin mümkün bulunduğu ve bunun için de yanma odalarının büyütülmesi, püskürtmenin geliştirilmesi, yanma havasının ısıtılarak verilmesi gibi tedbirlerin alınması gerektiği, başka ifade ile, ayıpların giderilebilir ve düzeltilebilir nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca davalının ayıplı işler oranının % 16'ya ulaştığı yolundaki savunması için dayandığı 18.12.1974 tarihli delil tespiti dosyasındaki bilirkişi raporunda, oranın hesaplanması için kusurlu ve noksan işlerin değerinin sözleşme konusu işin toplam bedeli ile olan orantısının bulunması yerine, başka söyleyişle, noksan işler 'bedelinin sözleşmenin birinci maddesinde belirtilmiş olan tüm iş bedeli 19.617.000 FF. karşılığı 36.078.801 liraya oranının belirlenmesi gerekirken, keşif tutarı olarak bildirilen 11.026.000 FF.na oran yapılması da genel şartname hükümlerine uygun değildir
Bu nedenlerle, eserin davacı tarafından geçici ve kesin kabule hazır duruma getirilip getirilmediğini, davalının sözleşmeyi fesihte ve kesin teminatı irad kaydetmekte haklı olup olmadığını tespit ve tayin etmek için mahkemece burada yapılması gereken iş, eserdeki ayıplı ve noksan işlerin bedelinin toplam iş bedelinin % 5'inden fazla olup olmadığını ve aynı zamanda bu dereceyi geçmeyecek ayıp ve noksanların tesisi kullanılmasına engel teşkil edecek önemde bulunup bulunmadığını uzman bilirkişi kuruluna inceletmek ve alınacak rapora 'göre bir karar vermektir. Noksan soruşturma ve inceleme ile sözleşmenin haklı olarak fesih edildiğinin kabulü ile:kesin teminatın iadesi isteğinin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Kararın bu nedenle bozulması gerekir.
4 - Davacı şirket, işin toplam götürü bedeli 19.617.000 FF. üzerinden ödenmemiş olarak geriye kalan 10.065.753 FF. ve buna ilaveten faiz karşılığı 3.170.712 FF. olmak üzere toplam 13.236.465 FF. alacağı ile ayrıca sözleşmenin % 5'lik Türk lirası kısmı ile ilgili olup ödenmemiş olan 302.542 liraya tekabül eden 90.311 FF. alacağın da davalıdan alınmasını dava etmiştir.
Davalı EGO. Genel Müdürlüğü, eserin geçici kabule hazır durumda olmadığı, davacının ihtara rağmen borçlarını yerine getirmediği, geçici kabulün engelleyen arızaları gidermediği ve 'iş yerini terk ettiği nedeniyle sözleşmenin 32. maddesine dayanarak 14.3.1975 günlü ihtarname ile sözleşmeyi fesih etmiştir.
Her ne kadar mahkeme, 12.12.1979 günlü bilirkişi raporu doğrultusunda, davalı müessesenin eserin geçici kabulden kaçınmakta ve sözleşmeyi fesihte haklı olduğu gerekçesiyle, eser bedelinin ödetilmesi isteğinin de reddine karar vermiş ise de, sözleşme ve ekleri şartnameler hükümlerine göre davacının yapmış olduğu işe karşılık teşkil edecek miktarda eser bedelini talep hakkı, sözleşmenin feshinin haklı veya haksız olmasına bağlı değildir. Bu itibarla mahkemece bu konuda da talebin reddi sözleşme ve yasa hükümlerine aykırı görülmüştür.
Gerçekten sözleşmenin 32. ve idari şartnamenin 34. maddelerinde, sözleşmenin feshi halinde bir hesap kesme istihkak raporu hazırlanacağı ve hak ediş raporu mündericatının, müteahhit firmanın fesih anına kadar yaptığı işler işin tahakkuk eden istihkak miktarına tekabül edeceği hükme bağlanmıştır.
Taraflar arasında geçici kabul işlemi esnasında uyuşmazlık çıktığına ve davalı tarafından sözleşmenin feshi üzerine davacı müteahhit mahkemeye müracaat ettiğine göre, artık davacının yapmış olduğu işin sözleşmedeki götürü bedel göz önünde tutularak değerini tayin etmek uyuşmazlığı çözmekle görevli mahkemenin yapması gereken bir işlemdir.
Sözleşme eki Bayındırlık işleri Genel Şartnamesinin hükmü ve sistemi de budur. Anılan şartnamenin 31. maddesi gereğince, sözleşmenin feshinden sonra müteahhidin yaptığı işin karşılığı sözleşmedeki fiyatlar esas tutulmak suretiyle tespit edilerek alacağı kendisine ödenir.
Bu nedenlerle, davacı müteahhit tarafından fesih tarihine kadar meydana getirilmiş işe göre ve sözleşmedeki götürü fiyat esas alınmak suretiyle davacı şirketin tahakkuk eden istihkak miktarının ne olduğu, başka deyişle tesiste bazı noksan ve kusurlar bulunduğu İddia edildiğine göre noksan bırakılan kısım varsa bunun bedeli ve kusurlu yapılmış iş varsa bunların bedeli sözleşmedeki götürü bedel üzerinden hesaplanmak ve bulunacak meblâğ sözleşmedeki tüm eser bedelinden indirilmek suretiyle davacı şirketin yaptığı işin bedeli uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla tesbit ve tayin edilmek gerekir. Yapılan soruşturma ve inceleme sonunda davacının bakiye bir alacağı olduğu anlaşılırsa, bunun sözleşmedeki tediye hükmü çerçevesinde davacıya ödenmesine karar verilmelidir. Ancak, yukarıda 3. bentte açıklandığı şekilde yapılan inceleme sonucunda, sözleşmenin iş sahibi davalı tarafından haklı olarak fesh edildiğinin sabit olması halinde, davalının noksan ve kusurlu işlerin tamamlanması ve düzeltilmesi için fiyat yükselmesi farkından meydana gelen ve gelir yazılan kesin teminat miktarını aşan zarar için tesbit olunacak para tutarında sözleşmenin 33. maddesi uyarınca davacı şirketin bulunacak istihkakından düşülmesi gerekir.
Mahkemenin ,davalı müessesenin eserin geçici ve kesin kabulünü yapmamakta haklı bulunduğu gerekçesiyle sözleşmede öngörülen eser bedelinin tahsili isteğini tamamen red etmesi sözleşme ve yasa hükümlerine aykırıdır. Kararın bu nedenle de bozulması gerekir.
Sonuç: Davalının diğer temyiz itirazlarının reddine ve kararın yukarıda üçüncü ve dördüncü bentlerde yazılı nedenlerden BOZULMASINA, 1.400 lira duruşma vekalet ücretinde davalıdan alınarak davacıya verilmesine, peşin harcın istek halinde davacıya iadesine, 08.12.1981 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy