(818 S. K. m. 158, 355)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Ankara 9. Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek istisna aktinden doğan alacağın tahsiline dair verilen 18.6.1980 tarih ve 489/296 sayılı hükmün temyizen incelenmesi davalı avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu ve gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: 100.000 lira ceza şartının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiştir.
1 - Taraflar arasında 18.6.1975 gün 20058 sayılı noterlikçe imza tastiki suretiyle kurulan ve bunun eki 30.5.1978 gün 14562 sayılı sözleşme ile davacı Hasan'ın sahibi bulunduğu imarın 8156 ada 8 parselindeki arsası üzerine davalı Gazi daire karşılığı apatman (bina) yapımını yüklenmiştir.
Yapılacak inşaatın su ve iskan raporu ile diğer noksanlıklarının ve şantiye cereyanının bir ay içinde, bina ve dairelere alınacak elektiriğin ise bu tarihten itibaren beş ay içerisinde EGO.'dan bağlattırılacağı, yazılı hususları müteahhit Gazi'nin süresinde yerine getirmediği takdirde arsa sahibi Hasan'a 100.000 lira ceza şartı ödemeyi kabul etmiştir.
Aktin yerine getirilmesi veya eksik olarak icrası halinde ödenmek üzere ceza şartı kabul edilmiş ise, aksi kararlaştırılmış olmadıkça alacaklı, ancak ya akdin icrasını veya cezanın ödetilmesini isteyebilir.
Akdin belli zamanda veya meşrut mahalde icra edilmemesi halinde ödenmek üzere ceza şartı kabul edilmiş ise alacaklı hem akdin icrasını hemde şart edilen cezanın ödetilmesini istemek hakkına haizdir. Eğer alacaklı bu hakkından açıkça vazgeçer veya ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin edayı kabul etmiş olursa borç söner. Hakim görevinden ötürü (res'en) bu yönü göz önünde tutmak zorundadır.
Davalı vekili 18.6.1960 günlü dilekçesinde ve aynı tarihli duruşmada davacının süresi geçmiş olmasına rağmen eseri teslim aldığını ve "muvafakat" bulunduğunu bildirmiştir.
BK.nun 158/2. maddesince eserin hangi tarihte teslim alındığı ve teslim sırasında ceza şartı istemek hakkının saklı tutulup tutulmadığının mahkemece araştırılmamış olması doğru değildir.
2 - 18.6.1975 gün 20058 sayıyı inşaat sözleşmesinin 3. maddesince malsahibi Hasan'a ait olacak dört dairenin Emlak Alım Vergisi'nin malsahibi tarafından ödeneceği kabul olunmuştur.
Davacı Hasan ile Hasan'dan daire satın alan kişilerin Emlak Alım Vergilerini sözleşmede yazılı olduğu üzere zamanında ödeyip ödemedikleri, ayrıca "..Belediye Yol Şubesi'nin ve İmar Müdürlüğü'nün verdikleri ve yaptıkları yol seviyesinin (merdiven yolu) hatalı olması"nın geçikmeye sebep olup olmadığı 30.5.1978 gün 14562 sayılı ek sözleşmede yazılı hükümler çevresinde incelenmelidir.
3 - 30.5.1978 gün ve 14562 sayılı ek sözleşmenin 2. ve 3. maddelerinde yazılı ve davalı yüklenici Gazi tarafından karşılanması gereken işlere ait paraların gerçekte davacı tarafından ödenip ödenmediği bu suretle sözü geçen ek sözleşmenin 4. maddesinde yazılı 100.000 lira ceza şartının oluşup oluşmadığının araştırılmamış olması da doğru değildir.
Yukarıda açıklanan yönleri gözden kaçıran mahalli mahkemenin ödetme kararı usul ve kanuna aykırı görülmüştür.
Sonuç: Eksik soruşturma ile verilen mahalli mahkeme kararının davalı yararına BOZULMASINA,peşin harcın istek halinde davalıya iadesine 26.1.1981 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy