(818 S. K. m. 18, 81, 110, 106) (1086 S. K. m. 74)
Binanın zamanında teslim edilmemesinden mütevellit zarar 50.000 lira ile noksan işlerin tamamlanması için gerekli 50.000 lira toplamı alacak 100.000 liranın tahsili ve ipoteğin kaldırılmasına ilişkin yerel mahkemenin 9.2.1976 tarih ve 74/1046 esas ve 76/825 karar sayılı davalı Derviş hakkındaki davanın kabulü ile 23.500 liranın tahsiline ve fazla istek ile Ahmet hakkındaki davanın reddine ilişkin yerel mahkeme kararı dairenin 4.4.1977 tarih ve 77/670 esas ve 77/798 karar sayılı kararı ile taraflar yararına bozulmuştur. Yüksek mahkeme bozma ilamında;
(Davacılar vekili 10 Aralık 1974 günlü dava arzuhali ile 15.8.1974 günü muaccel olan inşaat mukavelesinin temerrüt sebebiyle feshi ve hükümsüzlüğü, fesihten doğan her türlü zararlarına karşılık olmak üzere ve fazlaya mütedair talepleri baki kalmak şartıyla 50.000 lira zarar ziyanın ve akde müstenit rücu sebebiyle 50.000 lira tazminatın her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsilini ve dava mevzuu gayrimenkul üzerine davalılardan Derviş lehine konulmuş olan ipoteğin kaldırılmasını talep ve dava etmiş, davalılardan Ahmet kefaletin aslında geçersiz ve adi kefalet hükmünde, mahiyetinde olduğundan davanın reddini istemiş, diğer davalı Derviş ise tafsilatı 30.12.1974 günlü cevap layihasında yazılı olduğu üzere 1434 metrekarelik işin 300 liradan tutarı 430.200 liralık iş yapıldığını, bu işlerin karşılığı tamamen yapılan ihtara rağmen tediye edilmediği için inşaatı durdurmak mecburiyetinde kaldığından mesnetsiz olarak açılan davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, 23.500 liranın davalılardan Derviş'ten alınarak davacılara verilmesine fazla istekle belli bir miktara kefil olmayan Ahmet hakkındaki davanın reddine dair kararı davalı Derviş ile davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1 - Mülkiyeti yarı yarıya davacılar Abdullah Kızı Emine ile Abdullah Oğlu Dursun'a ait tapunun İstanbul-Kartal Birici Bölge Maltepe Mahallesi Pafta 93, Ada 344, Parsel 55'de kayıtlı gayrimenkulleri üzerine betonarme karkas temelde 360 metrekare normalde 414 metrekare iki kat üzerine projesinde gösterilen binanın kaba inşaat işini davalı Derviş 14.5.1974 tarihli (İnşaat yapım mukavelesi) ile davacılardan Dursun'a karşı yüklenmiştir.
İnşaata başlama tarihi 15.5.1974'dür. Bitim tarihi 15.8.1974 günü olup mukavelenin 6. maddesinin (Not) bölümüne göre (...mukavele haricinde taraflardan herhangi birisi rücu ederse 50.000 lira karşı muhataba maddi tazminat ödeyecektir) hükmünü ve (İnşaat tesliminden sonra şantiyede bulunan bütün inşaat döküntüsü ve kerestenin taşeron Derviş'e ait olacağı, mal sahiplerinin buna itiraz hakları bulunmadığı şartını ihtiva etmektedir.
Davalılardan Ahmet 14.5.1974 tarihli inşaat yapım mukavelesine göre ... taşeronun taahhüt etmiş olduğu inşaatını bitamam yapıp mal sahibine noksansız olarak teslim edeceğine ve karşılığında almış olduğu 100.000 lira ipoteğinin de mal sahibi borcunu ödedikten sonra kaldıracağına... bundan doğacak her türlü ihtilaf ve mesuliyeti taşeron Derviş adına kefil ve mal sahibinin bu uğurda uğrayacağı her türlü zararını da taahhüt) ve kabul etmiştir.
Akitlerin tefsirinde, akdin şekil ve şartlarını tayinde, iki tarafın gerek sehvan, gerekse akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmaksızın onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır. BK. nun 18. maddesince hakim, tarafların bilmiyerek ve hataen kullandıkları tabir ve isimlere değil, birleşmiş maksatlarını gözönünde tutmak zorundadır. Davalılardan Ahmet, 14.5.1974 günlü inşaat yapım sözleşmesinde taşeron Derviş'in taahhüt etmiş olduğu inşaatı (fiili) mal sahimine karşı taahhüt etmiştir. Taahhüdün ifa edilmemesi halinde zarar ve ziyan tediyesine mecburdur ve hakikatte öbür şahsın kefili mesabesindedir. Davalı Ahmet'in durumu, BK. nun 110. maddesinde yazılı (başkasının fiilini taahhüt) eden bir kimse olup kefil (kefalet) olarak kabulü ve hakkındaki davanın (belli bir miktara kefil olmadığından) sözederek reddedilmesi doğru değildir.
2 - Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmiş ise hilafaına mukavele olmadıkça alacaklı ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir.
14.5.1974 tarihli inşaat yapım mukavelesinin 6. maddesinin (not) bölümünde taraflardan birinin mukaveleden rücuu halinde 50.000 lira maddi tazminat ödeyeceğini kararlaştırılmış olup akitten geri dönmede, başka bir deyimle akdin hiç icra edilmemesi halinde tatbiki kabil olan bir cezai şarttır. Akdin ifasında gecikme veya natamam olarak ifasında nazara alınamaz. Rücu, kelime olarak da geri dönme, cayma, sözü fikri değiştirme manasındadır. Taraflar açıkça ... ifasında gecikme veya natama olarak ifa gibi bir şartı mukaveleye koymadıklarına göre mukaveleden rücu, halini akdin ifasında gecikmeye veya natamam ifa hallerine teşmil etmeye imkan yoktur.
3 - Davacıların davadaki istekleri a) akdin feshi ile feshinden doğan her türlü zararlarına karşılık olmak ve fazlaya mütedair talepleri baki kalmak şartiyle 50.000 lira zarar ve ziyan b) akde müstenit 50.000 lira rücu sebebiyle tazminat c) Derviş lehine konulmuş ipoteğin kaldırılmasından ibarettir.
Dava arzuhalinin (netice ve talep) kısmının b fıkrasında zarar ve ziyan talebi akdin edimi ifasından ötürü bir dava ve talep mahiyetinde değildir. Davacılar BK.nun 106/2. maddesinde yazılı olduğu üzere (...mehil zarfında borç ifa edilmemiş bulunduğu surette alacaklı her zaman onun ifasını talep ve taahhür sebebiyle zarar ve ziyan istemek...) hakkını kullanmış, aksine dava arzuhaline ekli davacılar vekili Av. Adnan imzalı (inşaattaki noksanlıklara ait iddialarımız) başlıklı 19. maddede toplanmış noksan ve kusurlu işler sebebiyle (şimdilik kaydiyle) 50.000 lira talep ettikleri anlaşılmaktadır. şu halde 50.000 liralık talep noksan ve kusurlu işlere ait bir talip olup ademi ifadan ötürü bir dava olmadığı halde bunun inşaatın zamanında yapılmamasından doğan zarar olarak nitelendirilmesi (Bilirkişiden de bu doğrultuda alınan ek 30.9.1976 tarihli rapora dayanılarak) 62.400 lira zarar ve ziyanın kabulü yanlıştır.
Hakim, HUMK. nun 74. maddesince MK. ile muayyen olan hükümler dışında iki tarafın iddia ve savunmaları ile bağlı olup ondan fazlasına veya başka bir şeye hüküm veremez. Talep edilmemiş bir şey hakkında karar verilmesi bozmayı gerektirir.
4 - Son alınan 10 Mart 1976 günlü bilirkişi raporuna da sözleşmeye göre inşaat tutarı 300.000 TL.'dır. Davalı Derviş 6.11.1975 tarihli duruşmada mukaveledeki iş için 220.000 lira aldığını söylemiş, davacı ve vekili de davalının kabulünde olan 220.000 liradan başka ayrıca merdiven için 2.500 lira ve elden 5.000 lira daha ödediklerini bildirmiş 6.5.1976 tarihli celsede davalı makbuzlu olarak 2.500 lira aldığını bundan gayri 5.000 lira almadığına dair davacı vekilinin teklif ettiği yemini kabul ve eda eylemiştir. Kabul ve eda olunan yemine göre davalı Derviş'e taahhüt ettiği iş sebebiyle davacıların 222.500 lira tediyeleri olmuştur.
10 Mart 1976 tarihli raporda bilirkişiler noksan ve kusurlu işler tutarının 65.000 lira olduğunu tesbit etmişlerdir. Yukarıda açıklandığı üzere noksan ve kusurlu işlerden ötürü davacılar (...fazlaya mütedair talepleri baki kalmak şartiyle) 50.000 lira istemiştir. Taleple bağlı kalınacağından inşaat tutarı 300.000 liradan noksan ve kusurlu işler tutarı 50.000 lira tenzil edildiğinde davalı Derviş'in davacılara 250.000 liralık iş yaptığı anlaşılır. Bundan 22.500 liralık ödeme mahsup edildiğinden 250.000 - 222.000 = 27.500 lira davalı Derviş'in alacağı vardır.
Sözleşmenin 6. madde (not) bölümünde şantiyede bulunan bütün inşaat döküntüsü ve kerestenin taşeron Derviş'e ait olacağı yazılıdır. Bunun bedeli ise delil tesbitinde ve mahkemece yapılan keşif ve bilirkişi Ferruh tarafından verilen raporda 13.950 lira olarak hesaplanmıştır. Tarafların özellikle bu miktara dokunan bir itirazları bulunmaması ve 10 Mart 1976 tarihli bilirkişi raporunda da inşaat mahallinde ihzarat malzemesi görülmediği ifade olunduğundan 13.950 liranın aynen kabulünde zorunluluk mevcuttur. 27.500 lira iş bedelinden bakiye alacağı 13.950 lira malzeme bedelinin ilavesi suretiyle davalı Derviş'in 41.500 lira tutan alacağı ortaya çıkar. BK. nun 81. maddesince karşılıklı taahhütleri ihtiva eden bir akdin ifasını talep eden kimse kendi borcunu ifa etmiş veya ifasını teklif etmiş olmalıdır.
5 - Kartal Birinci İcra Memurluğu'nun 1976/1076 sayılı dosyası içindeki ipotek belgesi, 15.5.1974 gün 3718 sayılı akit tablosu ve Kartal Tapu Sicil Muhafızlığı Birinci Bölgesi'nin 13.12.1974 gün 3139 sayılı yazılarına göre davacılar dava konusu 93 pafta, 344 ada, 55 parseldeki gayrimenkullerini Derviş'den ...bila faiz karzan almış oldukları cem'an 100.000 lira karşılığında birinci derece müştereken ve müteselsilen kefil sıfatiyle ipotek etmişlerdir. Davacılar vekili 1.7.1976 tarihli layihasında Derviş'den bu akit sebebiyle 100.000 lira almadıklarını inşaat mukavelesine göre, inşaat bittikten sonra tediye edecekleri inşaat bedeli olup bu tediyelere karşı tesis edilmiş bir teminat olduğunu savunduğundan noksan tahkikatla akdin feshi ve ipoteğin kaldırılması istekleri hakkında olumlu, olumsuz bir karar verilmemiş olması da usul hükümlerine aykırı görülmüştür.
6 - Vekalet ücreti konusunda davacılar vekilinin bozma isteğini şimdilik incelemeye yer yoktur.
Yukarıda açıklanan sebeplerden temyiz olunan kararın taraflar yararına BOZULMASINA, denilmektedir.
Bozmadan sonra icra kılınan duruşmada daire bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş, uyulmakla hasıl olan hukuki durum çerçevesinde yapılan yargılamada iddia ve savunma doğrultusunda toplanan kanıt ve belgeleri değerlendirin yerel mahkeme; 8.12.1980 tarihli ilamı ile sabit olmayan davanın reddine karar vermiştir. Yerel mahkeme kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. Temyizen kanıtlar ve belgeler incelenerek değerlendirilmiştir.
1 - Bozma ilamına uyularak icra kılına yargılamada kanıt ve belgeler değerlendirilmek suretiyle daire bozma ilamı uyarınca hüküm verilmiş olmasına ve bu itibarla bozma hükümleri dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemiyeceğine göre davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerektir.
2 - 14.5.1974 tarihli eser sözleşmesinin imzasından sonra 15.5.1974'de ipotek tesis edilmiştir.
15.5.1974 tarihli ipotek belgesi akit tablosunda (Derviş'den 5.000'er liralık eşit taksitler halinde ve 15.9.1974 tarihinde başlamak 20 eşit taksitle ve 15.4.1976 tarihinde bitmek üzere bila faiz karzen almış oldukları cem'an yüzbin liraya karşılık... Derviş lehine birinci derecede) ipotek edildiği kayıtlı olup taşınmazın maliki Dursun borçlu olarak görünmektedir.
Akitlerin yorumunda yanılgı ile kullanılan deyimlerden ziyade yanların birleşen iradelerine ve gerçek amaca göre yorum esastır (BK. m. 18).
Yargılama aşamalarında saptanan kanıtlar ve belgeler ipoteğin tesisi anında karzen alınan bir paranın mevcut olmadığını ve yanlar arasında eser sözleşmesi dışında ayrı bir borç ilişkisinin bulunmadığını vurgulamaktadır.
14.5.1974 tarihli eser sözleşmesinin taahhütname ve kefalet bölümünün içerikleri ipotek belgesi ve arkasındaki taksit miktar ve sürelerini gösteren tablo, başlangıç ve bitim tarihleri ile uyumluluk ipoteğin bir teminat ipoteği niteliğinde olduğunu oluşturduğundan ve yanlar arasındaki eser sözleşmesinin uygulanmasının gelişimine göre davacı tarafın 41.500 lira tutan borçlarını karşı tarafa tediye etmeleri kaydiyle ipoteğin fekkine ilişkin istemin kabulü gerekir (BK. m. 81).
Öyle ise; davacı tarafça borç 41.500 lira davalı Derviş'e ödenmek kayıt ve şartile kurulan ipoteğin kaldırılmasına ve bunların aynı anda yerine getirilmesine karar vermek gerekirken eksik inceleme ile verilen yerel mahkeme kararı ancak bu yönden bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda gösterilen bir nolu bent gereğince sair temyiz itirazlarının reddi ile iki nolu bent gereğince temyiz eden davacılar yararına yerel mahkeme kararının BOZULMASINA oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy