(818 S. K. m. 158, 366)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Eğridir Asliye Hukuk Hakimliği'nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 4.10.1982 tarih ve 249- 286 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalılar ve mukabil davacılar avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu ve gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2 - Taraflar arasında yapılmış bulunan 8.4.1974 tarihli protokolün başlangıç bölümünde davalıların protokole ekli projelere uygun olarak davacıya (150.000) lira götürü bedelle bir villa inşaatını yüklenmişlerdir. Ne var ki, 30.7.1980 tarihli bilirkişi raporunda belirtildiği üzere yapıda projesine göre 30 m2. ilk bir artış tespit edilmiş bulunmaktadır. Bu artışın götürü bedel esasına göre düzenlenmiş bulunan sözleşme kapsamına girmediği ve taraflarca artışa bağlı fiyatların kararlaştırılmadığı ortadadır. Öyle ise ilave inşaatın BK.nun 366. maddesi gereğince yapılan şeyin kıymetine ve yüklenicinin masrafına göre tayin edilmesi gerekir.
Mahkemece bu yönler gözden kaçırılarak bilirkişi raporuna göre 30 m2. lik inşaat artışının (150.000) liralık götürü bedele oranlaması yapılmak suretiyle ve sanki inşaat artışında götürü bedelle kararlaştırıldığı kabul edilerek, varılan sonuç dairesinde karar verilmiş olması doğru değildir.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, yukarıda belirtildiği gibi proje dışı yapılan 30 m2. lik inşaat bedelinin BK.nun 366. maddesi hükmü dairesinde yapıldığı tarihteki piyasa rayiç değerlerine göre, hesap ettirmek ve böylece tüm yapılan iş tutarının neden ibaret olduğunu saptamak ve sonucuna uygun bir karar vermek olmalıdır.
3 - Davacı, eksik bırakılan işlerden dolayı uğradığı zarar olarak (57.168) lira ile birlikte protokolün 8. maddesinde yazılı bulunan (50.000) lira cezai şartın ödetilmesini de dava etmiştir. Mahkemece de kabul edildiği üzere, buradaki ceza BK.nun 158/1 maddesinde sözü edilen seçimlik ceza niteliğindedir. Gerçekten eğer cezai şart akdin hiç ifa edilmemesi veya noksan olarak ifası halinde tediye edilmek üzere kararlaştırılmış ise, seçimlik ceza söz konusu olup, bu durumda alacaklı ya akdin ifasını ya da cezanın tediyesini isteyebilir. Diğer bir deyimle sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde alacaklı bu iki olanaktan birini seçmek zorundadır.
O halde, davacı dava dilekçesinde eksik ve kusurlu işlerin ödetilmesini istemiş olmakla aynı zamanda ifayı talep etmiş, öte yandan cezai şartın ödetilmesini dava etmiş olmakla henüz seçimlik hakkını açıkça ortaya koymadığından öncelikle bu haklardan hangisini kullandığının kendisinden sorulması ve yukarıda açıklanan esaslar çerçevesinde seçilen hak doğrultusunda karar verilmesi icap eder.
Sonuç: Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bendlerde gösterilen sebeplerden dolayı hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın istek halinde temyiz eden davalılar ve mukabil davacılara iadesine, 01.06.1983 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy