(818 S. K. m. 44, 98, 101, 106, 107)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (İstanbul Birinci Asliye Ticaret Mahkemesi)'nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 22.12.19082 tarih ve 2031-3848 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı avukatı tarafından sitenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu ve gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili müvekkili ile davalı arasında teklif ve teyit mektubu ile oluşan sözleşme gereğince davalının 5 cins cihazı imal derek teslim etmeyi yüklendiğini, ihtara rağmen teslim etmediğinden kendisine peşin olarak ödenen 266.000 lira ile fiyat farkından şimdilik 334.000 liranın ödetilmesini dava etmiştir.
Davalı, davacının sözleşmede taraf olmadığını, akdin feshi yolunu tercih ettiğine göre fiyat farkı isteyemeyeceğini, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece dava aynen kabul edilmiştir. Davalı süresi içinde temyiz isteminde bulunmuştur.
1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-) Taraflar arasında karşılıklı edimleri içeren tam yanlı bir sözleşme kurulmuştur. Sözleşmede imal edilecek cihazların teslim tarihi 16.7.1977 olarak tespit edilmiş bulunmaktadır. Davalı bu tarihte cihazları teslim etmediğinden BK. 101. madde hükmüne göre, mütemerrittir, borçlunun temerrüdü halinde alacaklı borcun ifa edilmesi için uygun bir mehil tayin veya uygun bir mehlin tayinini hakimden isteyebilir. Bu mehil içinde borç yerine getirilmemiş bulunduğu surette, alacaklı her zaman onun ifasını talep ve gecikme nedeniyle zarar ve ziyan davasını açmak hakkına sahiptir. Bir de akdin icrasından ve gecikme sebebiyle zarar ve ziyan isteğinden vazgeçtiğini derhal beyan ederek borcun ifa edilmesinden doğan zarar ve ziyanlarını talep etmek veya sözleşmeyi feshetmek hakkını elde eder. Ancak olayda davalının yüklendiği borç yukarıda belirtildiği üzere taraflarca tayin ve tespit edilen bir zamanda ve belli bir süre içinde teslimi kararlaştırılmış olduğundan BK.nun 107/3. maddesi gereğince artık ifa için bir mehil tayinine gerek yoktur.
Ne var ki, aynı Kanunun 106. maddesinde öngörülen seçimlik haklardan akdin feshi ve uğranılan zararın istenebilmesi için davacı alacaklının akdin icrasından ve gecikme nedeniyle uğradığı zarar ve ziyan isteğinden vazgeçtiğini derhal karşı tarafa bildirmesi gerekir. Bunun nedeni borcun ifa edilmemesinden dolayı ortaya çıkan fiyat farkının fesih tarihindeki rayiçlere göre hesap edilmesi zorunluluğundan kaynaklanmaktadır.
Öte yandan burada istenebilecek zarar olumsuz (menfi) zarardır. Bilindiği gibi olumsuz zarar, akit hiç yapılmamış olsaydı malvarlığının bulanacağı durum ile, akdin hükümsüzlüğü sonucu malvarlığını almış olduğu durum arasındaki farktır. (K. Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku Cilt l. sh. 955 ve S.S. Tekinay, Borçlar Hukuku sh. 731).
Davacı olayda akdin icrasından vazgeçtiğini derhal davalıya bildirmemiş cihazların teslim edilmesi gereken tarihten 2,5 yılı aşkın bir süreden sonra davalmıya gönderdiği 29.5.1980 tarihli ihtarnamede ifa, için 15 gün süre tanımış aksi halde akdi feshedeceğini bildirmiştir. Bu ihtarın BK.nun 106. maddesinin 2. fıkrasında yer alan derhal beyan anlamında kabulüne olanak yoktur.
Davacı peşin ödediği paranın iadesini talep ettiğine ve böylece BK.nun 106. maddsindeki seçimlik haklardan sözleşmenin feshine, ilişkin yolu seçerek iradesini fesih doğrultusunda kullandığına göre, isteybileceği menfi zarar, sözleşmenin ifasından vazgeçtiğini derhal ihbar etmesi gereken tarihteki rayiç değerler üzerinden hesap edilecek miktardan ibarettir (BK. 44, 98 ve 106. maddeleri).
Mahkemenin bu yönleri gözden kaçırarak bilirkişi kurulunun 9.12.1981 tarihli raporlarında ihtar tarihi olan 1980 yılı Mayıs ayı dönemine ait rayiç değerler esas alınarak vardıkları sonuç doğrultusunda fiyat farkının ödetilmesine karar vermesi doğru değildir.
Sonuç: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine ikinci bentte gösterilen nedenlerden dolayı hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 12.5.1983 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy