(1086 S. K. m. 287)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Denizli Birinci Asliye Hukuk Hakimliği'nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 14.12.1982 tarih ve 82/630 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili 23.1.1981 tarihli dava dilekçesiyle davalı idareden fiyat farkından doğan bakiye 191.280 lira alacağının dava tarihinden itibaren % 28 (Devlet Tahvili faizi) faiz ve masraf-vekalet ücretiyle birlikte tahsilini istemiş, davalı vekili de 30.11.1981 günü cevap dilekçesinde yazılı sebeplerle davanın reddini savunmuştur.
191.279 lira 76 kuruşun dava tarihi olan 23.1.1981 tarihinden işleyecek kanuni faizi ile birlikte davalı idareden ödettirilmesine dair mahkeme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1 - Denizli, ..., ... Köyü sulama kanalı inşaatı işi 1.448.469 lira 34 kuruş bedelle davacı müteahhit M.' ye 19.7.1979 günlü sözleşme ile ihale edilmiştir.
Sözleşmenin 2/f maddesince Toprak Su İşleri Genel Şartnamesi'nin sözleşmenin eki olduğu, 3. madde ile müteahhidin sözleşmenin Sayıştay'ca tescilinin kendisine tebliğinden itibaren 50 günün sonunda inşaatı tamamlamaya mecbur olduğu, vergi ve fiyatların değişmesi başlıklı 9. madde ile de müteahhit ihale tarihinden sonra gerek iş süresi içinde gerekse herhangi bir şekilde uzayan süre içinde taahhüdün tamamen ifasına kadar (vergilere zam yapılması veya yeni vergiler ve kesimler konulması) gibi sebeplere istinat ederek fazla para verilmesi veya süre uzatılması isteğinde bulunamaz.
Ancak 7/15765 sayılı kararnameye göre aşağıda belirtildiği şekilde işlem yapılır:
(..........) ancak, fıkrasındaki sebeplerden dolayı ertesi yıla intikal eden işlere fiyat artış yüzdesi uygulanır. Bu zaruri hallerin dışındaki sebeplerden dolayı ertesi yıla devreden projelere fiyat artış yüzdesi uygulanmaz hükmü getirilmiştir.
Davacı, sözleşmede yazılı 50 günlük iş süresi içinde işi tamamlamamıştır. Bu cihet davacının ikrarındadır ve cezalı süreye girmiştir. Sözleşmenin 3 üncü maddesince 1 Aralık'tan 1 Nisan günleri arasında çalışılamayacak günler olması dolayısıyla davalı idare 30.11.1979 tarih 108-20/1617 sayılı yazı ile 10 Aralık 1979'dan itibaren işin durdurulmasını istemiştir. Zira inşaat süresi takvim günü olarak verilen işlerde inşaat mıntıkasında çalışmaya havanın fen noktasından müsait olmadığı günler ile resmi tatil günleri nazarı itibara alınarak tesbit edilmiş olduğundan ayrıca süre uzatımı verilmeyeceği de kabul edilmiştir.
8/505 sayılı, 11.3.1980 günü Bakanlar Kurulu Kararnamesi 14.3.1980 tarih 16929 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmıştır. 11.3.1980 gün ve 8/505 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi'nde bundan önce neşredilmiş bulunan 4.8.1958 gün 4/11884, 3.4.1974 gün 7/7993, 11.3.1977 gün 7/13220, 14.7.1979 gün 7/15990 sayılı kararnamelerde de kabul edildiği üzere ilgili kamu kuruluşlarının fiyat farklarını uygulamaya yetkili olduğu özellikle belirtilmiştir. Yoksa kamu sektörüne dahil kuruluşların yaptırdıkları bütün işlere mutlaka kararname hükümlerini uygulama ve müteahhide fiyat farkı verme zorunluluğu öngörülmemiştir. Böyle bir imkanın doğması ancak kuruluşların (iş sahiplerinin) muvafakatına, müteahhitlerle bu konuda görüş birliğine varmış, fiyat farkı ödeme hususunda sözbirliği etmiş olmalarına bağlı tutulmuştur.
Davacı müteahhit işi süresinde bitirmemiş, cezalı süreye girmiş, kış mevsimi (çalışılamayacak günler) sebebiyle sözleşmenin 3. maddesinin davalı Bakanlığa tanıdığı yetkiye dayanılarak iş durdurulmuş bulunmaktadır. Davalı idare tarafından davacıya fiyat farkı ödeneceği konusunda bir vaad, güven ve telkinde bulunulmadığı gibi böyle bir kanaati uyandırabilecek bir davranış da yoktur. Aksine olarak davacı müteahhit 1.12.1979 gününe kadar işi bitirmemiş temerrüde düşmüş, iş ertesi yıl olan 1980 yılına devredilmiştir. Çalışılamayan günler arasında neşredilen 8/505 sayılı kararnameye istinatla 19.12.1980 tarih 5 numaralı hakedişle ödenen 79.447 lira 76 kuruş tenzil edilerek bakiye 191.279 lira 76 kuruşun ödetilmesini talep ve dava etmiştir. Davanın kabulü mümkün değildir. (Hukuk Genel Kurulu 23.2.1983 gün E. 1981/151042, K. 1983/173, Yasa Hukuk Dergisi, Mart-1983, sahife: 443-444).
2 - Davacı müteahhit 28.7.1980 gün 4 sayılı ara hakediş raporunu "itiraz kaydıyla" imzalamıştır. Sonradan verdiği itiraz dilekçesi ise 29.7.1980 günündedir. Bu dilekçe Denizli Topraksu Başmühendisliği'ne sunulmuştur. "Fiyat farklarının ayrı bir istihkakla ödenmesi" isteğini kapsayan bu dilekçeden sonra düzenlenen 19.12.1980 gün, 5 sayılı ara hak edişde davacı hiçbir ihtirazi kayıt ve itiraz ileri sürmeksizin olduğu gibi imzalamıştır.
Sözleşmenin 2/f maddesinde yazılı Topraksu İşleri Genel Şartnamesi delil sözleşmesi niteliğindedir. HUMK. nun 287. maddesince kanunun belirli bir delil ile ispatını emrettiği konular başka suretle ispatlanamaz. İki tarafça belirli delillerle ispatı yazılı olarak kabul edilmiş olan konular hakkında başka delil kabul olunamaz.
Topraksu İşleri Genel Şartnamesi'nin 33/A-7 uyarınca müteahhit muvakkat situasyonlara itirazı olduğu takdirde itirazının neler olduğunu ve dayandığı sebepleri situasyona bağlayacağı kağıtta izah etmesi ve (ekli dilekçede yazılı itirazı kayıtlarla) diyerek imzalaması lazımdır. Aksi takdirde müteahhit situasyonu olduğu gibi kabul etmiş sayılır.
Delil sözleşmesi kesin delil sayıldığından gerek tarafları ve gerekse mahkemeyi bağlayacağından hakimin görevinden ötürü (re'sen) bu hususu gözönünde bulundurması mecburidir. 28.7.1980 gün 4 sayılı ara hakedişe yapılan itiraz kaydıyla itiraz usulüne uygun değildir. Geçerli bir hukuki sonuç doğurmaz (Hukuk Genel Kurulu'nun 7.5.1980 gün E. 1978/15-291, K. 1980/1959 sayılı içtihatları).
Davacı müteahhit vekili 1.6.1981 günlü dilekçesinde gayet açık olarak 270.726 lira 97 kuruş istihkaktan 19.12.1980 tarihli 5 nolu hakedişle ödenen 79.447 lira 76 kuruş tenzil edildiğinde deliller muvacehesinde dava tarihi itibarıyla 191.279 lira 76 kuruşun ödettirilmesini istemiştir. Ne var ki müteahhit sözünü ettiği bu 19.12.1980 gün 5 nolu hakedişi itirazsız imzalamış bulunmaktadır. Ara hakedişlere usulüne uygun surette itiraz edilmemesi veya hiç itiraz olunmaması hakkın düşmesi sonucunu doğurur. Bu sebeple davanın reddi gerekirken mahalli mahkemenin bilirkişinin isabetsiz ve dayanaktan yoksun raporunu esas almak suretiyle 191.279 lira 76 kuruşun davalıdan tahsiline karar vermesi yanlıştır.
Yukarıda açıklanan yönleri gözden uzak tutan mahkeme kararı usul ve kanuna aykırı olmakla davalı yararına bozulmalıdır.
Sonuç: Dava reddedilmek üzere kararın davalı yararına BOZULMASINA, 12.08.1983 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı, muhtelif tarihlerde 8/505 sayılı kararnameye istinaden fiyat farkı istemiş; idare de, genel müdürlükten açıklayıcı bilgi ihtiva eden fiyat farklarıyla ilgili kararname gelmediği için dilekçelerine cevap verilmediği konu hakkında bilgi intikal ettiğinde gerekli cevabın verileceği, bu sebepten ikinci bir yazıya kadar işin durdurulmasının uygun görüldüğü bildirilmiştir.
Bunlardan sonra idare, 2.7.1980 tarih ve 108-20/1172 sayılı azı ile (yukarıda belirtilen dilekçenizde fiyat farkı verilmez ise tasfiyesi talep edilmekte fiyat farklarının verilmesi halinde ise devam edebileceğiniz ifade edilmektedir.
16.4.1980 tarih ve 108-20/635 sayılı yazımızla dilekçenize cevap verilmiş ve ikinci bir yazıya kadar işin durdurulması istenmiştir.
Fiyat farklarıyla ilgili 24.6.1980 gün ve 8/505 sayılı kararnamenin uygulanmasına ait genelge yazı ekindedir. Buna göre, 3.7.1980 tarihinden itibaren işe başlamanız uygun görülmüştür) denmekle müteahhit davacıya 8/505 sayılı kararnamenin tatbik edileceğini açık seçik kabul etmiştir. Nitekim, 19.12.1980 tarihli 5 numaralı hakedişle de 7.7.1980 tarihine kadar yapılan işlerden dolayı 1980 senesi fiyat farkı olarak 79.447 lirayı da ödemiştir. Bütün bunlar gösteriyor ki; bir takım oyalamalarla davacı da itimat husule getirilmiş ve idare, 2.7.1980 tarihli yazı ile de ekli genelge mucibi hareket edilerek inşaata devam etme emrini vermiştir.
Şu halde mahkemece, 8/505 sayılı kararnamenin tatbik edileceği yolundaki gerekçe doğru bulunmuştur. Bu kararname tatbik edilirken herhangi bir yanlışlık yapılıp yapılmadığı noktasından dosyanın incelenmesi gerekir.
Bu sebeplerle ekseriyet görüşüne katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy