(818 S. K. m. 355) (4721 S. K. m. 688)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Elazığ Birinci Hukkuk Hakimliği)'nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere göre verilen 9.6.1983 tarih ve 943 - 393 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici nedenlere ve delillerin taktirine göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bend kapsamı dışında kalan bütün temyiz itirazlarının reddine,
2 - Davacılar ile davalılar arasında yapılan imzaları noterden tastikli arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesine göre, davalıların paydaşı oldukları Elazığı .... Mahallesi, 479 ada, 400 parsel üzerinde davacıların yüklenici sıfatıyla yaptığı inşaatın tamamlandığı sözleşmeyle davalıların paylarına isabet eden bağımsız bölümlerin fiilen teslim alınıp kullanılmaya başlandığı halde, yeklenici payına ait bağımsız bölüm arsa paylarının tapuda ferrağının verilmediği iddiası ile açılan tescil davasında davalılar,, inşaatın projeye aykırı inşa edildiğinden oturma raporunun alınamadığını, bağımsız bölümlerde noksanlıklar bulunduğunu, asansörün yapılmadığını, ayrıca SSK. prim borcunun yüklenici tarafından ödenmediğini bu hususların giderilmesinden sonra arsa paylarını davacılara geçirmeyi kabullendiklerini def'i olarak belirtmişler, mahkemece davalıların defileri için ayrıca dava açma hakkının varlığından bahsedilerek davacılların istemleri doğrultusunda verilen tescile dair karar davalılarca temyiz edilmiştir.
Üzerinde inşaat yapılan 400 parsel nolu taşınmazda davalılar ile Abdurrahman ve Nurife birlikte paydaş olup, arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesi, adı geçen iki paydaş dışında, diğer davalı beş paydaşla akdedilmiştir. Gerçekte MK.nun 625/2. maddesi uyarınca müşterek mülk üzerinde ayni bir hak tesis etmek veya onun intifa tarzını değiştirmek için paydaşlarca başka bir kural kabul edilmediği taktirde bütün paydaşların muvafakatı şarttır. Ancak sözleşmeden kaynaklanan kira isteminin, kabulü ile sonuçlanan dava, yüklenici ile bir kısım paydaşlar arasında yapılan sözleşmeye Abdurrahman ve Nurife'nin de icazet verdiğini göstermektedir. Bu suretle müşterek mülkiyete konu taşınmaz üzerinde inşaat yapılması hususunda bütün paydaşların birleşen rızalarının varlığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşme karşılıklı taahhütleri havi bir akit olup, BK.nun 81. maddesine göre sözleşmeden doğan edimin ifasını talep eden kimse, kendi borcunu, ifa etmiş veya ifasını teklif etmiş olması lazımdır. İnşaattaki noksanlıkları ve yükleniciye ait ödenmeyen borçlara ilişkin davalıların duruşmadaki savunmaları bir ödemezlik def'i olup, mahsup isteğini de kapsayan bu def'in mahkemece nazara alınıp birlikte ifa yönünden inceleme yapılması zorunludur.
Buna göre, inşaatın tasdikli kat irtifakına konu projesine uygun ve oturma raporu alınabilir hale getirilmesi için gerekli giderimler ile, projede mevcut asansörün yapımı ve davalılar payına isabet eden bağımsız bölümlerdeki noksanlıkların giderilmesi masrafları teşkil edilecek ehil bilirkişiler aracılığı ile saptanıp, yüklenicilerin yükümlülüğünde olup, inşaat sahibi davalılar adına tahakkuk eden SSK. prim borçlarının da ilavesi sonucu bulunacak tutarın, yüklenicilerin kalan edim borçları olarak ödettirilmesi suretiyle davalıların paylarına hasren tescil kararı verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda iki numaralı bentde açıklanan nedenlerle ve noksan inceleme sonucu tesis edilen mahkeme kararı usul ve kanuna uygun bulunmadığından hükmün davalılar yararına BOZULMASINA davalılar vekili için taktir edilen 5000 lira duruşma vekalet ücreti davacılardan alınıp davalılara verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istek olursa temyiz eden davalılara iadesine, 16.2.1984 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy