(818 S. K. m. 90, 94) (1086 S. K. m. 275)
Dava: ..... A.Ş. İnşaat Sanayii ve Ticaret Limited şirketi ile T.C. Ziraat Bankası Genel Müdürlüğü arasında çıkan davadan dolayı, Ankara Altıncı Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 17.5.1983 gün ve 1981/814-256 sayılı hükmü onayan dairemizin 20.02.1984 gün ve 1983/2737 1984/468 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı şirket vekili, müvekkilinin Ankara Atatürk Bulvarı ile İnönü Caddesi' nde yapılacak iki adet üst geçit inşaatını üstlendiğini, davalının sözleşme eki şartname hükümlerine aykırı olarak sözleşmeyi fesih ettiğinden uğranılan zarar kalemleri ile kar mahrumiyeti olarak toplam (31.291.838) TL. alacaklı olduklarını ileri sürerek verilen avansın düşülmesi ve fazlaya ait hakları mahfuz tutulması suretiyle şimdilik (5.000.000) liranın tahsilini teminat mektubunun iadesini dava etmiştir.
Davalı banka vekili, davacı yüklenicinin yer tesliminde ve projelerin yapımı ile iş programının hazırlanmasında geciktiğini ve işi süresi içinde ikmal etmediğinden sözleşmenin fesih edildiğini, haklı fesih nedeniyle davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece bilirkişi raporları ve toplanan deliller incelenerek davacının bakiye (102.354,68) TL. hakediş tutarının davalıdan tahsiline, müspet ve menfi zararlar ile teminat mektuplarına ilişkin isteklerinin reddine karar verilmiş, davacı şirket vekilinin temyizi üzerine mahkeme kararı Dairemizin 20.2.1984 gün ve 2737/468 sayılı ilamı ile çoğunluk oyu ile onanmıştır.
Davacı vekili süresi içinde karar düzeltme isteğinde bulunmuştur.
Taraflar arasında iki adet üst geçit yapımı konusunda 1.7.1981 tarihli bir sözleşme düzenlendiği, işin ikmal ve teslim süresinin 15.10.1981 tarihi olduğu, davalı bankanın yükleniciye gönderdiği 26.10.1981 tarihli noter ihtarnamesi ile, davacının sözleşme ve ekleri hükümlerine muhalefet etmesi ve taahhüdünü yerine getirmemesi nedenlerine dayanarak 26.10.1981 tarihi itibariyle sözleşmeyi feshettiği ihtilafsızdır.
Burada çözümlenmesi gereken husus, davalı bankanın fesih iradesinin haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Esasen dava dilekçesinde uyuşmazlığın, hafriyatın yapıldığı yerde 3600 Kw.lık yüksek gerilim hattının bulunması, yüksek tazyikli havagazı su vs. tesislerinin ortaya çıkması karşısında inşaata devam edilemediği ve davalının da bu engelleri kaldırmamasından kaynaklandığı ileri sürülmüştür.
Gerçekten sözleşmenin 1. maddesinde müteahhit, yapacağı işin mahiyetine, mahalli ahval ve şeraite ve işbu mukavele ile buna bağlı genel ve özel şartnamelere, umumi ve hususi şartnamelere, vahidi fiyat cetveline, planlara ve 7. maddede yazılı bütün mukavele eklerine, mukavelenin mevzuunu teşkil eden inşaat ve imalatın ehli sıfatıyla kesbi vukuf ettiğini ve bu husustan dolayı hiçbir itiraz ve istek serdine hakkı olmadığını beyan ile her birine ayrı ayrı şamil olmak üzere vahit fiyat cetvelinde yazılı fiyatların heyeti umumiyesi üzerinden % 12 tenzilat yapmayı kabul ve taahhüt eder hükmü yazılı ise de, bunun genel anlamda yüklenicinin yasal sorumluluğunu ifade ettiği açıktır. Özel hukuk ilişkilerinde kamu düzenine ve genel ahlak kurallarına aykırı olmamak kaydiyle sözleşmelerin öncelikle uygulanması gerekmekle beraber, kural olarak sözleşmenin içerdiği hükümler arasında olaya özgü maddeler varsa bu özel hükümlerin genel anlamdaki hükümden önce uygulanması gerekmektedir.
Olayımızda yukarıda aynen çıkarılan sözleşmenin genel nitelikteki 1. maddesi yanında sözleşmenin 10. maddesi ile sözleşme eki özel şartnamenin 9. maddeleri kapsam ve nitelik itibariyle uyuşmazlığın kaynaklandığı fiili durumun özgü bulunduğundan, bu maddelerin özü ve sözü ile olaya uygulanmasında zorunluluk vardır. Hemen belirtilmelidir ki, dava konusu yaya üst geçitleri Ankara'nın en kalabalık ve tek güzergahlı ana caddelerinde olmaları itibarıyla yer altı tesisatının da muğlak ve iç içe bulunacağı tabiidir. Bu nedenle taraflar bu özel durumu başlangıçta gözönünde tutarak anılan özel hükümleri kabul ettikleri anlaşılmaktadır.
Bu cümleden olarak sözleşmenin 10. maddesinde bankanın, müteahhide iş serbestliğini temin etmek için elinden geleni yapacağını kabul ettiği gibi inşaata mani binalar ve tesisat kaldırıldıkça iş yeri inşaata hazır bir vaziyette müteahhide teslim edileceğine göre bu teslimde vaki olabilecek gecikmeler, inşaat programının aksamasına sebebiyet verdiği takdirde, bu husus yevmiye defterinde imzalı vesikalar tespit edilmek şartı ile, bu suretle kaybedilen günler inşaat müddetine ilave edilecektir. hükmüne de yer verilmiştir. Görülüyor ki, mahkemenin kararına dayanak yaptığı 14.7.1981 tarihli yer teslim tutanağı inşaata engel olan yer altı tesisatı kaldırılmadan düzenlendiği için davacıyı bağlayıcı ve geçerli bir belge olarak kabulü mümkün değildir.
Yeraltı, tesisatının özelliğini işin hemen başlangıcında hesaba katan taraflar, sözleşme eki özel şartnamenin 9. maddesinde de buna benzer bir hüküm koymuşlar ve inşaat esnasında meydana gelecek. ASU., DSİ., EGO., PTT., trafik ve kanalizasyon vs. ile ilgili - alt yapı sorunlarını belediye çözecektir. Ancak müteahhit firma inşaatın iş programına göre yürütülmesinin engellenmemesi için doğabilecek sorunları önceden banka ve belediyeye bildirecek ve bunların takibini yapacaktır. Aksi halde gecikmelerden dolayı süre talebinde bulunamayacaktır. hükmünü kabul etmişlerdir.
Davacı 23.9.1981 tarihli yazıda hafriyat esnasında PTT., ASU., EGO. ve trafik açısından uğradığı güçlükler nedeniyle inşaatı durdurmak noktasına geldiğini, hafriyat yerinde mevcut yeraltı yüksek gerilim hattı sebebiyle de hayati tehlike ortaya çıktığını, sözleşmenin tarafı olan davacıya bildirmiş ve gerekli tedbirlerin alınmasını, ekiplerin çalışma yerinde hazır bulundurulmasını davalıdan istemiştir. Gerçekten belediye sözleşmenin tarafı olmadığından davacının şartnamede öngörülen bu ihbarı kendi akidine yapmasında sözleşmeye aykırı davranış sayılamaz.
Davacı ayrıca 28.9.1981 tarihli diğer bir yazı ile, önceki yazıya değinerek İnönü Bulvarı'ndaki hafriyat çalışmalarının 24.9.1981 tarihinde durmuş olduğunu, Atatürk Bulvarı'ndaki üst geçit hafriyatına başlanabilmesi için belediye yetkilisi ile temas kurularak gerekli iznin sağlanmasını, bu hususlar dolayısıyla meydana gelen gecikmeler için süre uzatımı haklarının mahfuz tutulmasını bildirmiş, 14.10.1981 tarihli yazısı ile de bu isteklerini tekrarlamış ve 23.10.1981 tarihli yazısında, anılan nedenler ve elektrik kesintileri sebebiyle inşaat süresinin 3 ay uzatılmasını istemiştir.
Davalı banka, hafriyatta karşılaşılan ve sözleşme ile iki şartnamenin özel hükümlerinde öngörülen zorlukları giderici önlemleri almadığı gibi, davacının talep ettiği süre uzatımını da vermemiş, bu uyarıların haksızlığını ve nedenlerini göstermeden ve somut herhangi bir olaya dayanmadan 26.10.1981 tarihli ihtarnamesinde genel deyimler kullanmakla yetinerek sözleşmeyi feshettiğini bildirmiştir.
Şurası bir gerçektir ki, işin galip unsuru dışarıda hazırlanıp vinçlerle taşınan ve yerine monte edilen bir kontrüksiyon imalatı olup yer hafriyatı ikinci derecede kalmaktadır. Bu itibarla fesih tarihinde yerinde yapılan işin genel iş miktarına oranlaması yapılarak esasen işin pek az bir bölümünün tamamlandığı yolundaki gerekçe tutarsız ve yetersiz kalmaktadır. Nitekim 1981/421 değişik iş dosyasında yapılan tespiti delail raporuna ve 14.6.1982 tarihli bilirkişi kurulu görüşü ve tespitlerine göre, yerinde monte edilmeyen çelik kontrüksiyonun (25.877.203) TL. olduğu bunun dışında davacının teminat mektupları masrafları ile üç milyon liraya varan cari harcamaları yaptığı ortadadır.
Öte yandan, sözleşmenin feshinden önce davacının süre temdidi isteğinde bulunması sözleşme hükümlerine ve yasaya aykırı değildir. Aksine sözleşme süresinin bitmesinden önce süre uzatımı için yapılacak istemin süre henüz bitmemiş olduğundan esasen eylemli (ameli) bir yararı da olamaz.
BK. nun 90. madde hükmüne göre karşılıklı yükümlülükleri içeren sözleşmelerde borçlunun borcunu ifa edebilmesi için eğer alacaklı kendi tarafından öncelikle yapılması gereken işlemleri icradan kaçınırsa, mütemerrit sayılacağı kabul edilmiştir. Yukarıdan beri açıklandığı üzere davalı banka sözleşmenin 10 ve özel sicil namenin 9. maddelerinde öngörülen ve kendisi tarafından yapılması kararlaştırılan yeraltı engellerini giderme borcunu yerine getirmemiştir. Alacaklıya düşen bu görev teknik açıdan borcun ifasını engellediği gerek Ankara Yedinci Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1981/421 değişik iş sayılı tespit dosyasında bulunan tarihsiz bilirkişi raporu, gerekse 18.4.1983 tarihli bilirkişi kurulu raporu ile 14.6.1982 tarihli esas ve 26.8.1982 tarihli ek bilirkişi raporları ile sabittir. Bu durumda davalının değil aksine davacıya sözleşmeden dönme hakkı tanımak BK. nun 94. madde hükmü gereğidir (K. Tunçomağ, Borçlar Hukuku, 1976, Sh. 79 ve 776; M.R. Karahasan, İnşaat - İmar İhale Hukuku, 1979 sh. 233). Kaldı ki işverenin hazırlayıcı eylemlere katılması gerektiği halde önceden onları yapmaktan kaçınmakla beraber sözleşmesi fesih yoluna gitmesi, dürüstlük kuralları ile de bağdaşamaz. Diğer bir deyimle, alacaklı temerrüt halinde olduğu sürece akdin icra edilmediği def'ini ileri süremez (v. Tuhr, - Cevat Edege Tercümesi, Yargıtay Yayınları No: 15; S. S. Tekinay, Borçlar Hukuku, 1974, Sh. 622).
Mahkemece üç ayrı heyete bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. İlk alınan 14.6.1982 tarihli raporda sonuç olarak davalı bankanın sözleşme ve eklerinde belirtildiği şekilde yer teslimini yapmadığı, uygulanması mümkün olmayan avan projeyi ilgili mercilerden onay almadan davacıya verdiği ve onayın alındığının bildirilmesinden 8 gün önce sözleşmeyi feshettiği, davacının süre uzatma istemini kabul etmediği, davalı bankanın sözleşmenin feshinde % 100 kusurlu olduğu saptanmıştır. Davalı vekilinin itirazlarını cevaplandıran 26.8.1982 tarihli ek raporda da bilirkişiler aynı sonuca varmışlardır.
Yerel mahkeme bu raporları hükme yeterli görmeyerek yeniden teşkil edilen bilirkişi kurulundan aldığı 9.12.1982 tarihli raporda ise, davalı bankanın akdi fesihte esas itibariyle haklı olduğu, ancak fesih işlemindeki aykırılıklar nedeniyle kusurlu bulunduğundan kesin teminat mektubunun davacıya iadesi gerektiği ve (102.354,68) TL. istihkak bakiyesinin mevcut olduğu görüşü ileri sürülmüştür.
Mahkemece sözü edilen raporlar arasında sonuç itibariyle meydana gelen fahiş nisbetsizlik ve hiçbirine tamamen aykırı sonuç bildiren durum gerekçe gösterilerek yeniden bilirkişi incelemesi yoluna gidilmesi gerekli görülmüş ve yeniden teşkil edilen üç kişilik bilirkişi kurulundan 18.4.1983 tarihli bir rapor alınmıştır. Telif edici nitelikteki bu raporda yukarıdan biri açıklanan teknik, maddi ve hukuki durum ayrıntıları ile belirtilerek davalı bankanın haksız olarak sözleşmeyi feshettiği sonucuna varılmış ve eklenen hesap listesinde davacının dava kalemleri yönünden alabileceği tazminat ve kar mahrumiyeti saptanmıştır.
Böylece raporlar arasındaki aykırılık giderilmiş, tespiti delail raporu 14.6.1982 tarihli esas ve 26.8.1982 tarihli ek raporlar ile 18.4.1983 tarihli son bilirkişi raporları teknik bakımdan birbirini doğrulamış bulunmaktadır. Buna rağmen mahkemenin başlangıçta yetersiz bulduğu 9.12.1982 tarihli rapora kararını dayandırması HUMK. nun 275. madde hükmüne aykırıdır.
Ne var ki, 18.4.1983 tarihli son bilirkişi kurulu raporuna bağlı listede % 7,5 kar mahrumiyeti hesap edildiğinden, bu karın elde edilebilmesi için yüklenicinin katlanması gereken (sarfı zaruri) sözleşme giderleri, şantiye kuruluş giderleri, proje giderleri, genel giderler ve teminat mektupları giderleri olarak hesaplanan toplam (3.217.642) liranın ödetilmesini istemek iş düzeninin gereklerine ve olağan akışına ters düşecektir.
O halde, sözü edilen son bilirkişi raporuna bağlı hesap listesi gereğince % 12 ihale tenzilatı düşüldükten sonra davacının yaptığı toplam iş tutarı (18.294.294) liraya kalan işin % 7,5 kar mahrumiyeti olarak (3.616.072) liranın eklenmesi halinde davacı alacağı (21.910.366) TL. olup, bundan davacının elinde bulunduğu anlaşılan ve Ankara Ticaret Odası'nın bildirdiği 1981 yılı rayiç değerler üzerinden hurda çelik eleman ve malzeme değeri olarak bilirkişilerce hesaplanan (3.869.910) lira ile (6.600.000) avans borcu düşülmek suretiyle bakiye (11.440.656) lira alacaklı kaldığından talep edilen (5.000.000) TL. ye hükmedilmek avans ve kesin teminat mektupları iade edilmek üzere mahkeme kararı davacı şirket yararına bozulmalıdır.
Mahkemenin bu yönleri gözden kaçırarak yazılı olduğu üzere davayı reddetmesi doğru olmadığı gibi hükmün dairemizce onanmış olması da yanılgı sonucu olduğundan, davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle dairemizin 20.2.1984 tarih ve 2737/468 sayılı onama kararı kaldırılarak hükmün davacı yararına BOZULMASINA, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy