(818 S. K. m. 20) (1086 S. K. m. 203, 533)
Dava: Denizcilik Bankası T.A.O. ile 1-A.K. 2-M.Ç. Kollektif Şirketi arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için seçilen hakem kurulu tarafından verilen 21.11.1983 tarihli kararın temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve dosya İstanbul Asliye 5. Ticaret Mahkemesince 8.12.1983 tarih ve 3865 sayılı yazı ile gönderilmiş olmakla temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Taraf Hakemleri Prof. Dr. H.E. ile N.V. davanın idare ve esasında anlaşamadıklarından 18.11.1974 tarihli sözleşmenin 40/2, 40/3 üncü maddelerinde yazılı" İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi reislerinden biri şahsen seçer. " istikametindeki hükmünün bu sebeble uygulamasına lüzum ve zaruret duyulmamış, o şartın yerine getirilmesi istenilmemiştir.
Bununla beraber cevap layıhasında Tahkim Sözleşmesinin geçersiz olduğuna dair bir itiraz da ileri sürülmemiştir.
Tahkim sözleşmesi bir usul hukuku sözleşmesi olmakla birlikte diğer sözleşmeler gibi kurulması Borçlar Kanunu hükümlerine de tabidir. Borçlar Kanununun 20/2 nci maddesince akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip, yalnız o şart lağvolunur. Sözleşmenin tamamının butlanına hükmedilemez. Aksi hal kanuna aykırıdır.
Kanun ve usul dairesinde yapılan seçimle teşekkül eden Hakem Kurulunun 21.11.1983 tarihli kararına karşı davalı karşılık davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları dosyadaki yazılara, Hakem kurulu kararının dayandığı delillerle gerektirici sebeblere göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 533 üncü maddesinde sayılan hallerden hiç birisine uymadığından reddedilmelidir.
2- Davalı A.K. ve M.Ç. Kollektif Şirketi karşılık davasını esas dava hakkındaki cevap layıhasında bildirmek suretiyle ikame etmiştir. Bu durumda Hakem Kurulu asıl dava ile karşılık davayı birlikte incelemek ve karara bağlamakla yükümlüdür. Her iki davanın tahkikat safhası müşterek olup birlikte karara bağlanması gerekir. Tahkim sözleşmesinde aksine bir kayıt bulunmadığından tarafların ve Hakemlerin yapmış oldukları usul muameleleri hem asıl dava ve hem de karşılık dava yönünden geçerli sayılmalıdır.
Kural olarak Hakemler ilk içtimalarından itibaren altı ay zarfında hüküm vermeye mecburdurlar. Ancak taraflar tahkim müddetini uzatabilirler. Bunun için iki tarafın da açık ve yazılı muvafakatları lazımdır. Ayrıca mahkeme Başkanı ve Hâkim, zaruret halinde tahkim müddetinin uzatılmasına karar verebilir.
Asıl dava ile karşılık davanın tahkikat safhasının müşterek olması, birlikte incelenmesi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 203 üncü maddesinin açık hükmüdür. Asıl dava ile karşılık davanın tahkim sürelerini ayrı ayrı hesaplamak veya ayrı ayrı sürelere tabi olduğunu kabul etmek doğru görülmemiştir. Asıl davanın, ayrı karşılık davanın ayrı biçimde tahkim süresininin varlığını kabul etmek yanlış olmuştur.
Hakem kurulunun aksine yazılı düşencelerle "karşılık dava hakkında tahkim süresi geçirilmiş olduğundan karar verilmesine mahal olmadığına " dair tesis ettiği karar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 533/4 üncü maddesine aykırı olup bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı, karşılık davacının sair temyiz itirazlarının reddine, yukarıda 2. bentte açıklanan sebeplerle Hakem kararının temyiz eden davalı- karşılık davacı yararına BOZULMASINA bozmada oybirliği sebebinde oyçokluğu ile 15.11.1984 gününde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Yanlar arasında yapılmış olan 18.11.1974 tarihli eser sözleşmesinin 40. maddesinde aynen "Bu sözleşme ve eklerinin tatbik ve tefsirinden çıkacak anlaşmazlıklar İstanbul'da tahkim yolu ile halledilir.
Anlaşmazlık halinde taraflar (Müteahhit ve Banka) birer hakem seçerler. Bir tarafın hakemini kanuni müddetinde seçmemesi halinde onun hakemini, diğer tarafın müracaatı üzerine, İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi Reislerinden biri şahsen seçer.
Anlaşmazlığın çözülmesinde iki hakem ittifak edemezlerse, üçüncü hakemi seçerler, ittifak edemedikleri takdirde üçüncü hakemi bankanın müracaatı üzerine, İstanbul Ticaret Mahkemesi reislerinden biri şahsen seçer.
..." denilmiştir.
Bu tahkim şartı, yukarıda kısmen alınan 40. maddenin birinci ve ikinci fıkralarında, İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi reislerinden biri şahsen seçer, cümlesinin yazılmış olması nedeniyle geçersizdir.
Burada yanlar, İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi reislerinden birisine şahsen uyuşmazlığın çözümü için oluşacak hakem kuruluna hakem seçmek üzere bir görev vermektedirler.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 140. maddesinin 5. fıkrasında aynen "Hakimler ve Savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar" denilmektedir.
Bu fıkra hükmünden hakimlerin, özel nitelikleri hakem seçme görevini yüklenemeyecekleri, kesin bir şekilde anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, fiilen gerçekleşmesi olanağı bulunmayan seçim usulünü içeren tahkim şartı hükümsüzdür.
Hükümsüz ve geçersiz tahkim şartına dayalı olarak hakemlerin yanlar arasındaki uyuşmazlığı inceleyerek sonuca bağlamaları da usul ve yasaya aykırı olup, uyuşmazlığın çözüm yeri yetkili ve görevli mahkemedir.
Hakem kurulu kararı bu sebeplerle bozulmalıdır.
Bu görüşümüze aykırı bulunan çoğunluk kararına karşıyız.
Full & Egal Universal Law Academy