(818 S. K. m. 44, 81, 82, 98, 106)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Ankara Birinci Asliye Hukuk Hakimliği)'nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen, 13.9.1983 tarih ve 293 - 443 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Taraflar arasında düzenlenen 3.6.1978 tarihli sözleşme gereğince davalı şirket (140.000) lira götürü bedel karşılığında davacıya ait inşaatı 30.4.1979 tarihine kadar ikmal ve tesmil etmeyi üstlenmiş bu nedenle davacı götürü bedele mahsuben davalıya (70.000) lira ödemiştir. Oysa 10.9.1981 tarihinde yapılan tespitte davalı yüklenicinin ancak (33.905,61) liralık iş yaptığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan davacının yüklenici şirkete gönderdiği 17.4.1979 tarihli ihtarnamede en kısa zamanda inşaata başlanmasını, aksi halde inşaatı nam ve hesaba yaptıracağını bildirmek suretiyle davalının ortaya çıkan temerrüdü karşısında BK.nun 106. maddesinde yer alan seçimlik haklardan ifayı istemek doğrultusunda iradesini kullanmış olup davalı yüklenicinin 28.4.1979 tarihli cevabında davacının sözleşmeye riayet etmediği yolundaki iddiası dayanaksız kalmıştır. Gerçekten karşılıklı taahhütleri içeren sözleşmelerde akdin ifasını talep eden kimse öncelikle kendi borcunu ifa etmiş yada ifasını teklif etmiş olması gerekmekte ise de, bu kural, karşı tarafın (Olayda yüklenicinin) güçsüzlük (aciz) haline düşmemiş olması koşuluna bağlıdır. Diğer bir deyimle, davacı iş veren kendi edimini tümü ile yerine getirmesine rağmen yüklenicinin yine de inşaatı tamamlamayacağı yani temerrüdüne devam edeceği konusunda yeterli bulgular mevcut ise, artık davacıdan öncelikle edimini yerine getirmesi istenemez. Bu gibi durumlarda hakkı tehlikeye düşen taraf diğer taraftan teminat isteme yetkisine de sahiptir (BK.m. 81, 82).
Olayda davalı yüklenicinin avans olarak kendisine ödenen paranın yarısından az iş yaptığı ve inşaat yerini terk ettiği sabittir. Bu koşullar altında davacının sözleşmenin 6. maddesinde öngörülen götürü bedel bakiyesini ödemesi beklenemez ve buna zorlanamaz. Ne var ki, davalının artık inşaatı yürütemeyeceği 28.4.1979 tarihli mektubundan anlaşıldığına göre iş veren davacının ihtarnamede belirttiği sezçimlik hak doğrultusunda eseri yüklenicinin nam ve hesabına tamamlatması gerekirken 1982 yılında kadar beklemek suretiyle fiyat artışlarından davalının etkilenmesine ve zararın artmasına sebep olduğu gözönünde bulundurulmalıdır. (BK. m. 44, 98).
O halde mahkemece yapılacak iş, davalının temerrüdünün açık seçik anlaşıldığı 1979 yılı birim fiyatlarına göre eksik bırakılan iş tutarını hesap ettirmek, bundan henüz ödenmemiş bulunan (70.000) TL. götürü bedel bakiyesi düşülmek suretiyle davacının menfi zararının ödetilmesinden ibarettir. Mahkemece bu yönler gözden kaçırılarak avansın geri alınması ile ilgili sözleşmenin 9. maddesine dayanılmak suretiyle yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 17.4.1985 gününde oybirliği ile karar verildi. *
Full & Egal Universal Law Academy