(818 S. K. m. 359, 362)
Dava: Taraflar arasındaki davanın, Kadıköy Birinci Asliye Hukuk Hakimliği'nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 27.12.1985 tarih ve 459-1037 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, eserin geç tesliminden doğan kira tazminatının ödetilmesini dava etmiştir. Mahkemece eserin teslimi sırasında davacının her hangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmediği, böylece BK. nun 362. madde hükmünce hakkının düştüğü gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Öncelikle şu hususun açıklığa kavuşturulması gerekir. BK. nun istisna akdine ilişkin hükümleri arasında yer alan 362. madde, aynı Kanunun 359. maddesi ile başlayan (işin kusuruna mütedair teminat) ile ilgili olup yüklenicinin ayıba karşı tekeffülünün bir sonucu olarak sadece işin eksik veya ayıplı yapılması halini içermektedir. Diğer bir deyimle BK. nun 362. maddede yer alan ve müteahhidin eserin kabulüne bağlı olarak her türlü mesuliyetten kurtulacağına dair hüküm, eserin amacına uygun kullanılmasına olanak verecek biçimde ayıplı ve eksik bulunmaması durumunda uygulanabilir. Oysa olayda davacı eserin geç tesliminden doğan kira kaybını talep etmekte olup, bunun kusur veya eksik olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan, taraflar arasındaki sözleşmenin davaya konu yapılan 9. maddesinde inşaat süresi içerisinde bitmediği takdirde müteahhidin her geçen gün için arsa sahibine verilecek dairelerin rayiç kira bedelini tazminat olarak ödeyeceği yazılıdır. Burada sözü edilen kira ödeme borcu kişisel nitelikte bir hak olup, ifaya eklenen ceza olarak da nitelendirilemez. Bu durumda eserin teslim alınması sırasında hakkın saklı tutulmamış olması davacının alacağından vazgeçtiği veya borcun söndüğü sonucunu meydana getirmez. Kökleşmiş Yargıtay İçtihatları da bu doğrultudadır. (Hukuk Genel Kurulu 13.6.1979 tarih ve 977/15-988 esas, yine Onbeşinci Hukuk Dairesi, 7.03.1983 tarih ve 478/822 sayılı kararıyla). Öyle ise davacıya isabet eden dairelerin geç tesliminden doğan kira kaybına hükmedilmemesi yanlıştır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, 06.10.1986 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Mahkeme kararındaki gerekçelere göre hükmün onanması oyundayım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy