(818 S. K. m. 106)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Bakırköy Asliye 5. Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: 1 - (...)
2 - Taraflar arasında mevcut 9.3.1979 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 12 nci maddesinde inşaatın yüklenici adına hisse tescilinden itibaren 26 ay içinde tamamlanacağı yazılıdır. Davacılar kendisine düşen bağımsız bölümlerin bu süre içinde ikmal edilmediğinden beher daire için sözleşmede öngörülen 20.000 TL. gecikme tazminatının 43 aylık gecikme karşılığı olan 860.000 TL.'nın ödetilmesini dava etmişlerdir. Yüklenici davalının olayda mütemerrit olduğu Bakırköy Asliye 7. Hukuk Mahkemesinin 1980/989 Esas sayılı davada saptanmış olup bu yoldaki hüküm kesinleşmiştir. B.K.'nun 106 ncı madde hükmü gereğince alacaklının borçlu temerrüdüne düşen taraf karşısında seçimlik hakları mevcut olup temerrüde düşen tarafa borcun ifa edilmesi için uygun bir mehil vermesi, buna rağmen akdin ifa edilmemesi halinde maddede gösterilen seçimlik haklardan birini tercih etmesi gerekir. Daha açık bir deyimle alacaklı olan taraf beklemeksizin seçimlik hakkını derhal kullanmak zorundadır. Aksi halde ortaya çıkacak zararın artmasına kendi fiili ile sebebiyet vermiş olur. (B.K. 44, 98 inci maddeleri:
Olayda iş sahibi durumunda olan davacılar akdin ifası için sözleşmede kabul edilen 26 aylık sürenin bittiği tarihten itibaren 43 ay gibi uzun bir süre bekleyerek seçimlik haklarını kullanmamışlardır.
Öte yandan sözleşmenin 11 inci maddesinde inşaatın kaba kısmı bittiğinde 4 bağımsız bölümün ipoteği kaldırılıp, diğer bağımsız bölümlere kaydırılacağı öngörülmüştür. Bundan amaç arsa payı başlangıçta yükleniciye verilmiş olduğundan inşaatın yürütülmesi ve gerekli finansmanın elde edilmesi için yükleniciye kendisine düşen bağımsız bölümlerden bir kısmını satmak olanağını tanımaktır. İpoteğin bu şekilde kaydırılması kat irtifakının kurulmasına bağlıdır. Oysa dosya içinde bulunan Bakırköy 1. Sulh Hukuk Hakimliğinin 1980/139 Esas sayılı dosyasında görüleceği üzere davacı arsa sahipleri kat irtifakı kurulmasına karşı çıkmışlardır. Bu olgunun inşaatın geç bitirilmesine etkili olup olmadığı üzerinde durulmamış, bu konuda bir inceleme yapılmamıştır.
O halde davacıların B.K.'nun 106 ncı maddesinde düzenlenen seçimlik haklardan herhangi birini kullanmak için objektif ölçüler içinde ne kadar beklemeleri gerektiği ve bundan sonra inşaatın ikmali için ne kadar zamana ihtiyaç bulunduğu tespit edilmeli, bu süre ile sınırlı olmak üzere sözleşmede kararlaştırılan maktu tazminat hesabedilmeli, bundan yukarıda açıklanan davacıların ortak kusuruna isabet edecek miktar indirilmeli ve sonucuna uygun bir karar verilmelidir.
Mahkemenin bu yönleri gözden kaçırarak yazılı olduğu şekilde davanın aynen kabulüne hükmetmesi doğru değildir.
Sonuç: Yukarıda 1 inci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, hükmün 2 nci bentte gösterilen nedenlerle temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 19.1.1988 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy