(818 S. K. m. 158)
Dava: Taraflar arasındaki davanın, Antalya Üçüncü Asliye Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 5.3.1987 tarih ve 606 - 131 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı ve karşılık davacı tarafından istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına özellikle, üzerinde inşaat yapılacak olan arsa her ne kadar izaleyi şuyu davasında davalı ve karşılık davacıya ihale edilmiş ve tapusu da verilmiş ise de sonradan Antalya İkinci Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1986/357 esas sayılı dosyası ile tapu iptali davası açılmış bulunduğundan inşaat yapılacak arsanın anılan bu hukuki ayıbı nedeniyle davacının ruhsat alıp inşaata başlaması olanaksız bulunmasına göre davalı ve karşılık davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2 - Taraflar arasında mevcut ve re'sen düzenleme şeklinde yapılmış bulunan 3.12.1984 tarihli sözleşmenin 10. maddesinde aynen, (mukavele hükümlerine riayet etmeyen taraf 5.000.000 beş milyon TL. cezai şartı karşı tarafa ödeyecektir) hükmü yazılıdır. Görüldüğü üzere bu hüküm BK.nun 158/1. maddesinde düzenlenen seçimlik ceza niteliğindedir. daha açık bir deyimle, sözleşmede hem akit icrası hem de cezai şartın birlikte istenilebileceği hususunda bir hüküm mevcut olmadığından taraflardan her biri sözleşmeye aykırılık halinde ya aktin icrasını ya da cezanın ödetilmesini isteyebilecektir.
Olayda davacı, dava dilekçesinde davalının akti fesh etmek yolundaki davranışının doğru olmadığını ileri sürerek çıkarılan muarazanın önlenmesi ve sözleşmenin hukuken geçerliliğini koruduğunun tespitini dava ettiğine göre, iradesi akdin ifası doğrultusunda kullanmış olduğundan ve mahkemece de buna karar verildiğinden artık cezai şartın tahsilini talep edemez.
Mahkemenin bu yönü göz önünde bulundurarak cezai şarta ilişkin talebin reddine karar vermesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hem aktin icra edilmesi gerektiğine, hem de seçimlik cezanın ödetilmesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı ve karşılık davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte gösterilen sebeplerle hükmün adı geçen taraf yararına BOZULMASINA, 11.000 TL. duruşma vekillik ücretinin davacı ve karşılık davalıdan alınarak davalı ve karşılık davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 15.02.1988 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy