(818 S. K. m. 158, 161)
DAVA : Taraflar arasındaki davanın Şereflikoçhisar Asliye 2. Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü :
KARAR : 1 - (...)
2 - Taraflar arasında mevcut sözleşmenin 10 uncu maddesinde aynen (Yukarıdaki 9 uncu madde taraflarca okundu, kabul edildi. Bu şartlara riayet etmeyen taraf karşı tarafa 3.000.000 lira tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt ederler.) hükmü yazılıdır. Bu hüküm sözleşmeye aykırılık halinde uygulanması gereken seçimlik ceza niteliğindedir. B.K.'nun 158/1 inci maddesi gereğince aktin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmiş ise, aksine mukavele olmadıkça, alacaklı ancak ya aktin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir. Olayda, dava kalemleri arasında ayrıca eksik iş bedellerinin ödetilmesi dava edildiğine göre, davacı aktin icrası doğrultusunda iradesini kullanmış olup, artık cezai şartın tahsilini dava edemez. Diğer bir deyimle, sözleşmede hem cezanın, hem de aktin icrasının talep edilebileceği yolunda bir hüküm yer almadığından, iş sahibi davacının B.K.'nun 158/1 inci maddesinde belirtilen seçimlik haklardan yalnız birini kullanmak zorundadır. Ve bunu da aktin icrası şeklinde kullanmıştır. Yargıtay'ın kökleşmiş içtihadları da bu doğrultudadır. (Y. Hukuk Genel Kurulu 15.3.1985 tarih 1983/15 - 401 esas, 1985/215 karar)
O halde, Mahkemenin bu yönü gözönünde bulundurarak davacının cezai şarta ilişkin isteğinin tümünün reddine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde kısmen kabulü yolunda hüküm kurması yanlıştır.
3 - Yukarıda açıklandığı üzere dava konusu edilen cezai şartın, işin ticari nitelikte bulunması itibariyle T.T.K.'nun 24 üncü madde hükmü gereğince tenkise tabi tutulmaması gerektiği halde, mahkemece B.K.'nun 161 inci madde hükmüne dayanarak yarıya indirilmesi yanlış ise de, davacının bu konuda bir temyizi bulunmadığından kabule göre yapılan bu usulsüzlük ayrıca bozma nedeni sayılmamıştır.
SONUÇ : Yukarıda 1 inci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2 nci bentte gösterilen sebeplerden dolayı hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 15.2.1988 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy