(818 S. K. m. 106, 359, 362)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Ankara Asliye 10. Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraflar vekillerince istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, özellikle davacılara ait daireler 11.12.1981 tarihinde teslim edilmiş olup taraflar arasındaki sözleşmede iş sahiplerinin B.K.'nun 106 ncı maddesinde yer alan seçimlik haklardan birini kullanmak için 3 aylık süre tanınmış olmasına, bu süreyi aşan gecikme dolayısıyla davacıların başkaca tazminat isteyemeyeceklerine, öte yandan davacılara isabet eden 4 dairenin eksik durumda başkalarına satılmış olacağından, davacılara ödenen eksik bedel yönünden bu dairelere için eksik ve kusurlu iş karşılığını dava edebileceklerine göre her iki taraf vekillerinin aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2 - Dava kalemleri arasında davacılara ait olması gereken 8 adet dairenin tavan irtifanın sözleşmeye aykırı olarak düşük yapılmış olması ve buna bağlı olarak düşük olması ve buna bağlı olarak kot düşüklüğünün ödetilmesi talep edilmiştir. Tespiti delail raporunda bu hususa değinildiği halde, bir inceleme yapmamıştır. Davacıların bu kaleme ilişkin istekleri doğrultusunda gerekli inceleme yapılarak bilirkişilerden ek rapor alınmalı ve sonucuna uygun bir karar verilmelidir.
3 - Bilirkişi Kurulu esas ve ek raporlarında dava konusu edilen kusurlu işlerle noksan işler ayrı ayrı gösterilmiş ve ayıplı işlerden hangilerinin gizli ve hangilerinin açık ayıp niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Bilindiği gibi açık ayıp niteliğinde olan işler için iş sahibinin teslim anında bir itirazı bulunmadığı takdirde yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur (B.K. 359. 362 maddeleri). Buna karşılık teslimden sonra ortaya çıkan gizli ayıplar ile noksan bırakılan işler için iş sahibinin teslim anında herhangi bir itiraz ileri sürmesi gerekmez. Özellikle yapılmayan bir işin tesliminden söz edilemeyeceğinden, teslim tarihinde buna karşı bir itiraz ileri sürülmesi beklenemez.
Yukarıda açıklandığı üzere bilirkişi raporunda açık ayıplı olarak belirtilen işlerden dolayı davacılar dairelerini teslim alırken herhangi bir itiraz ileri sürmediklerinden bunlara ilişkin taleplerinin reddi gerekir.
Mahkemenin bu yönleri gözden kaçırarak bilirkişi raporundaki görüşe rağmen ayıpların tümünün gizli olduğundan bahisle hüküm kurması yanlıştır.
4 - Mahkemece eksik bırakılan işler karşılığı dava tarihindeki rayiç esas alınarak bilirkişilerce tespit edilen değere göre hükmedilmiş ve kabule göre de beher kalem için talep edilen bir kısım miktarlar hükümde aşılmıştır. Oysa davacılar 24.5.1982 tarihli ihtarlarında sözü edilen işler açısından davalıyı temerrüde düşürmüşlerdir. Bu durumda temerrüt tarihindeki rayiç bedeller üzerinden yeniden değerlendirme yapılmalı, bu konuda bilirkişilerden ek rapor alınmalı, HUMK.'nun 74 üncü madde hükmü gözönünde tutulmak suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, hükmün 2. bentte gösterilen nedenlerle davacılar yararına, 3 ve 4. bentlerde gösterilen nedenlerle de davalı yararına BOZULMASINA, 10.2.1988 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy