(818 S. K. m. 106, 150) (4768 S. K. m. 3)
Dava: Taraflar arasındaki davanın, (İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi)nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 2.7.1986 tarih ve 179-554 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süçresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - 6.10.1982 tarih ve 75390 sayılı sipariş mektubunun 11. maddesinde, yüklenicinin sipariş mektubunda bildirilen koşullara riayet etmediği takdirde teminatın irad kaydedileceği ve İdarenin 2. bir ihale yapmak zorunda kaldığında her iki ihale arasındaki fiyat farkını yükleniciden isteyebileceği yazılıdır. Teklif ve sipariş mektuplarından anlaşılacağı üzere akdi ilişki davacı firma ile Eshot Genel Müdürlüğü arasında kurulmuştur. Elektrik İşletme Müesseseleri Hakkında 4768 sayılı Kanunun 3. maddesi gereğince davalı idare 2490 sayılı Yasaya tabi değildir.
Böyle olunca davacı yüklenicinin baskısını üstlendiğini otobüs biletlerinin ayıplı olması sebebiyle düzeltilmesi için iş sahibi idarenin muhtelif tarihlerde gönderdiği yazılara rağmen yüklenicinin kusurları gidermediği anlaşıldığından davalı ve karşı davacı idarenin BK. nun 106. madde hükmü gereğince fesih hakkının doğduğunun kabulü gerekir. Yukarda belirtildiği üzere ESHOT. Genel Müdürlüğü 2490 sayılı Yasaya tabi olmadığından bu konundaki süre içinde işi ikinci ihaleye çıkarması beklenemez.
Diğer bir deyimle 2490 sayılı Yasanın 51. maddesinde düzenlenen 1 aylık ikinci ihaleye başlama süresinin olayda uygulama yeri yoktur. Ne var ki, Türkiye genelinde varlığı bilinen fiyat artışları ve enflasyon hızı gözönünde bulundurulduğunda iş sahibinin BK. nun 106. maddesinde sözü edilen ve yüklenicinin temerrüdü nedeniyle uygulanması gereken seçimlik haklardan birinin makul bir süre içinde kullanılması yararlar dengesinin bir gereğidir. Teris durumda yani, seçimlik hakkın uzun bir sürede kullanılması halinde iş sahibinin kendi fiiliyle zararın artmasına neden olacağından atan kısmı borçlu temerrüdüne düşmüş olan yükleniciden talep edemez.
O halde mahkemece yapılacak iş, bu işten anlayan yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak somut olayda davalı ve karşı davacı durumundaki idarenin objektif ölçüler içinde ne kadar bir süre beklemesi gerektiği, ikinci ihale işlemine başlamak için makul sürenin ne olabileceği saptanmalı, bu tarih itibariyle ikinci ihalenin hangi fiyatla gerçekleştirilebileceği hesap edilmeli, böylece idare aleyhine fiyat farkı ortaya çıktığı takdirde bunun ödetilmesine karar verilmelidir.
2 - Yukarda (birinci) bendde sözü edilen sipariş mektubunun 11. maddesinde teminat mektubunun irad kaydedileceği belirtilmiş olup bunun dışında iki ihale arasındaki farkın da istenebileceği öngörülmüştür. Bu hüküm, BK. nun 158/1. maddesinde yer alan cezai şart niteliğindedir. Hem tazminat hem de cezanın ödetilmesi kabul edildiğine göre, BK. nun 159. maddesi hükmü doğrultusunda cezanın uğranılan zarara mahsup edilmesi düşünülemez. Daha açık bir ifadeyle taraflar ayrı ayrı ceza ve cezayı aşan zararın istenebileceğini kabul etmişlerdir.
Mahkemenin bu yönü gözetmeksizin tazminatın iadesine karar vermesi kabul biçimi bakımından yanlıştır.
Sonuç: Yukarda (birinci) ve (ikinci) bendlerde yazılı nedenlerle hükmün davalı ve karşı davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının da istek halinde kendisine iadesine, 27.10.1988 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy