(1086 S. K. m. 195) (818 S. K. m. 125, 126, 140, 362)
Dava: S.S.K. Genel Müdürlüğü ile Tarkan İnşaat Kollektif Şirketi arasında çıkan davadan dolayı Tekirdağ Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 21.10.1987 gün ve 1983/456 - 1987/570 sayılı hükmü onayan Dairemizin 5.10.1988 gün ve 1988/407 - 3134 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- (...)
2- Dava dilekçesi davalı tarafa 28.4.1984 tarihinde tebliğ edilmesine karşın, zamanaşımı defi, 11.10.1984 tarihli dilekçe ile yapılmış olup, H.U.M.K.nun 195. maddesi hükmünde öngörülen on günlük süre geçirilmiştir. Dava dilekçesinin tebliğinden sonraki 22.5.1984 tarihli oturuma gelen ve dosya içerisindeki belgeden şirketi temsile yetkisi oluduğu anlaşılan Ferruh T. burada da zamanaşımı def'ini ileri sürmemiştir. Ayrıca, 11.5.1984 tarihli oturumda hazır bulunan davalı şirket vekili de davada zamanaşımı olduğunu söylememiştir. Davalı tarafın 11.10.1984 tarihli davaya cevap dilekçesi, davacı vekiline, 18.10.1984 tarihinde tebliğ edilmiş ve bu tebliğde duruşma gününün 6.11.1984 olduğu da bildirilmiştir. Bu tarihli oturuma gelen davacı vekili, zamanaşımı def'inin süresinde yapılmadığını, bu nedenle nazara alınmaması talebini de içeren aynı tarihli cevaba cevap dilekçesini 18 gün sonra mahkemeye vermiştir.
Bu durumda, süresinde yapılmayan ve derhal karşı çıkılmış olan zamanışımı def'inin kabulü ile zamanaşımı yönünden davanın reddi yanlış olduğu gibi, bu husus gözönünde tutulmadan mahkeme kararının onanması da doğru olmamıştır.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı vekilinin sair karar düzeltme istemlerinin reddine, 2. bentte yazılı sebeplerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile gerek mahkeme kararından, gerekse onama kararından bu hususa ilişen kısımların kaldırılmasına ve davacı iş sahibi sonradan çıkan gizli ayıbı öğrenir öğrenmez, B.K.nun 362. maddesinin 3. fıkrası hükmü uyarınca yükleniciye bildirmemiş ve böylece ayıplı işi kabul etmiş sayılacağından, mahkeme hükmünün bu sebeple ONANMASINA, 26.7.1983 tarih ve 2868 sayılı Kanunla değiştirilen 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun 24/c maddesi hükmü gereğince davacı kurumdan harç alınmasına yer olmadığına, 3.2.1989 gününde kabulde oybirliği ile; onamada oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davaya konu inşaatın bitirilerek, geçici babulünün 5.9.1973 tarihinde, kesin kabulünün ise 5.11.1974 tarihinde yapıldığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
İlk defa kooperatif ortaklarından Metin A. Kooperatif Başkanlığına verdiği 6.6..978 tarihli dilekçe ile, evinin duvarlarındaki tehlikeli çatlamaları bildirerek acilen tedbir alınmasını istemiştir. Bundan sonra sırası ile 7.6.1978 tarihli dilekçe ile Mehmet T. ve 8.6.1979 tarihli dilekçe ile de Orhan S. aynı nitelikte çatlamaları Kooperatif Başkanlığına duyurmuşlardır. Kooperatif Başkanlığı da 15.6.1978 tarihli yazısı ile durumu Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirmiştir. Emlak ve İnşaat Bölge Müdürlüğü de 17.6.1978 tarihli yazı ile bu hususu Kurum Genel Müdürlüğüne iletmiş ve bu yazı 30.6.1978 tarihinde alınarak dosyasına konulmuştur.
Ayrıca, Kooperatif Başkanlığı 17.8.1978 tarihli yazısı ile bu çatlamaların inşaat bitim tarihinden altı ay sonra başladığını, yüklenici tarafından onarılmasına karşın gün geçtikçe belirgin bir hal aldığını bildirmiştir.
Kooperatif ortaklarından Engin A. 28.8.1980 tarihinde aynı nitelikte bir dilekçe vermiştir. Emrullah A., Fatma E., Hüseyin B., 19.9.1981; Bekir A. 1.10.1981, Turhan A. 5.10.1987, Mustafa E., 21.10.1981 tarihli dilekçelerle Kooperatif Başkanlığına başvurarak dairelerindeki çatlamaları duyurmuşlardır.
Ayrıca, Kooperatif Başkanlığı, 21.1.1981 tarihli dilekçe ile, S.S.K. Genel Müdürlüğünü hasım göstermek suretiyle tespit yaptırmıştır.
Yukarıdanberi yapılan açıklamalardan, inşaattaki çatlamaların bitim tarihinden altı ay sonra başladığı, Metin A.'a ait binanın yüklenici tarafından içerisine girilmeden onarıldığı; ancak, çatlamaların giderek fazlalaşarak tehlikeli bir durum aldığı, bunun üzerine, ilgililerin peyderpey müracaat ederek durumu bildirdikleri ve Kurumun da gerekli incelemeleri yaptırdıktan sonra, durumu saptadığı anlaşılmaktadır.
Bunun üzerine Kurum, 6.7.1978 tarihinde düzenlemiş olduğu ihtarnameyi, taraflar arasınadaki sözleşmenin 22. maddesi hükmü gereğince, burada gösterilen yüklenici adresine, Noterlikçe, ve PTT kanalı ile tebliğe çıkarmış ise de, yüklenici bu adreste bulunamadığı için bu ihtarname kendisine tebliğ edilememiş ve iş 30.7.1981 tarihli sözleşme ile nama ihale edilerek yaptırılmış ve açılan dava ile de nama ihale bedeli talep edilmiştir.
Gerek Kooğeratif tarafından yapılan tespit ve gerekse mahkeme aracılığı ile üç defa yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonucunda düzenlenen tüm raporlarda işin fen ve sanat icaplarına uyulmadan yapıldığı saptanarak, yüklenicinin kusurlu olduğu vurgulanmıştır.
Bu duruma göre, olayımızda B.K.nun 126. maddesinin 1. fıkrası 4. bendi aracılığı ile 125. maddesinde öngörülen on senelik zamanaşımının uygulanması gerekmektedir. Bu sebeple davada zamanaşımı da oluşmamıştır.
Olayımızda çözümlenmesi gereken en önemli husular gizli ayıp ihbarının B.K.nun 362. maddesinin son fıkrası hükmü uyarınca zamanında yapılıp yapılmadığı ve ihbarın yükleniciye ulaşmış sayılıp sayılmayacağıdır.
Yukarıda geniş bir şekilde açıklanmış olan olgulara göre, kooperatif ortaklarınca verilen gizli ayıpla ilgili ilk dilekçeler 30.6.1978 tarihinde Kurumca teslim alınarak dosyaya konulmuştur. Kurum da altı günlük bir araştırmadan sonra 6.7.1978 tarihinde ihtarname düzenleyerek bunu keşide edilmek üzere Noterliğe vermiştir. Bu sebeplerle gizli ayıp ihbarı için düzenlenen ihtarın süresinde olduğunun kabulünde zorunluluk bulunduğu gibi, bu kabul şekli adalet ve hakkaniyete de uygun bulunmaktadır.
Bu gizli ayıp ihbarı yükleniciye yapılmış sayılacak mıdır ? Yukarıda söz konusu edilen sözleşmenin 22. maddesi hükmü gereğince, ihtarnamenin yükleniciye tebliğ edilmiş sayılmasıda zorunludur.
Kaldı ki, Prof. Dr. Haluk TANDOĞAN "Borçlar Hukuk, Özel Borç İlişkileri" isimli kitabının II. Cild'inin üçüncü basımının 173. sahifesinde aynen " Ayıp bildiriminin postayla yapılmasında usulüne uygun olarak postaya verilmesi yeterlidir, bildirimin müteahhide veya yetkili temsilcisine ulaşmamasının rizikosu müteahhide aittir" demek suretiyle de görüşümüzü doğrulamıştır.
Öyleyse mahkemece, dosya içeriği ve tespit ve mahkeme bilirkişilerinin raporları ve ek raporları da gözönünde tutularak kanıtlanmış olan davacı istemi 3.741.632.52 TL. nın kabulü ile bu miktara hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddi ve Dairemizce de mahkeme kararının onanması, usul ve yasaya, adalet ve hakkaniyete aykırı bulunmuştur.
Yukarıdanberi açıkladığım nedenlerle çoğunluğun karar düzeltme isteminin reddi ile onama görüş ve kararına karşıyım.
Üye
(M.A)
Full & Egal Universal Law Academy