(818 S. K. m. 2, 44, 98, 106)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesinde, makina parkıyla ilgili hükümler düzenlenmiş olup buna göre; kazı, yükleme, taşıma ve serme makinalarının % 80'inin işin başladığı tarihte faal olarak işyerinde hazır bulundurulması öngörülmüştür. Aksi halde davacı kurumun kesin teminatı irat kaydetmekle beraber sözleşmenin 43/1. maddesi hükmünü uygulayarak yükleniciye 15 gün süre vermesi ve yüklenicinin yine makina parkını kararlaştırılan düzeye getirmediği takdirde akdi feshetmesi gerekir. Görülüyor ki, gerek akdin feshi, gerek makina parkı ile ilgili ceza uygulaması termin planına aykırılık durumuna göre öncelik arzetmektedir. Daha açık bir anlatımla, daha işin başlangıcında yer teslimiyle beraber makina parkıyla ilgili sözleşme hükümlerine aykırılık varsa kurumun, ayrıca termin planının uygulanmasını beklemesi gerekmeksizin akdi fesih yoluna gitmesi gerekir. Çünkü öncelik durumunda olan makina parkı doğrudan termin planına etkili olduğu gibi makina parkı koşullarına uymakla yüklenici temerrüde düşmüş olmaktadır. Temerrüdün sonucu ise, B.K. 106. maddesinde düzenlenen seçimlik haklardan birinin kullanılmasıdır.
Öte yandan, sözleşmenin 7. maddesinde, yapılan ihtara ve verilen 15 günlük süreye rağmen yüklenicinin makina parkını gerekli düzeye çıkarmaması halinde her gün için ihale bedelinin % 002 si kadar cezanın kendisinden alınacağı kararlaştırılmış olup bu sürenin 30 takvim gününü geçmesi durumunda fesih hakkı kullanılabileceğine göre yüklenicinin bu konudaki temerrüdünün oluştuğu tarihten başlamak üzere, yani ihtarla kendisine verilen 15 günlük sürenin sona erdiği tarihten itibaren 30 gün için yukarda açıklanan ceza uygulanmalıdır. Sözleşmenin 43. maddesinde belirtilen 15 günlük süre ise özel hüküm niteliğini taşıyan 7. maddesinin uygulanması halinde diğer sebeplere bağlı fesih artık sözkonusu olamayacağından burada uygulama yeri olmayacaktır.
Burada önemli olan husus, sözleşmenin 7. maddesinde öngörülen 30 günlük cezalı süreye rağmen yüklenicinin temerrüdünde direnmesi durumunda iş sahibi kurumun seçimlik hakkının olayda olduğu gibi fesih hakkını ne zaman kullanması gerektiğinin saptanmasıyla ilgilidir. Tekrar belirtelim ki, sözleşmenin anılan 7. maddesinde, 30 takvim günü ile sınırlı bir süre için kuruma sözleşmeyi fesih hakkı tanınmıştır. Aksi halde kurum fesih hakkını B.K. 106/2. madde hükmü gereğince (derhal) kullanması icap eder. Bu kuralın nedeni seçimlik haklardan birinin kullanılmasında ortaya çıkan gecikmenin yüklenici aleyhine fiyat farkı gibi sonuçlar doğurmasının önlenmesidir. (BK.88,44 ve 2. md.ler)
O halde, mahkemece yapılacak iş, kurumun öncelikle uygulanması gereken ve yüklenicinin temerrüdünün oluşmasına neden olan sözleşmenin makina parkı ile ilgili 7. madde hükmü gözönünde tutularak ihtarla gerçekleşen temerrüt tarihinden başlamak üzere 7. maddede sözü edilen cezanın uygulanması ile yetinilmesi olmalıdır.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA 9.11.1989 gününde oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Taraflarca imzalanan 10.9.1985 tarihli mukavele ile 4.000.000 metreküp dekopaj işi davalıya verilmiştir.
Yer tesliminin yapılmasından, sonra davalı sizleşmede belirlenen miktarda makina parkını hazır bulunduramamış, bunun sonucunda termin planına gerisinde kaldığı anlaşıldığından ve verilen süreye rağmen de duran işe yeniden başlamadığından sözleşme davacı tarafından feshedilerek akit gereği personel cezası, makinha parkı cezası ve termin cezasından oluşan ( 587.243.881) TL'den davalının yaptığı işin karşılığı (83.550.820) lira tenzil olunarak bu dava ile (503.693.061) liranın şimdilik (10.000.000) lirasının tahsili istenilmiştir.
Mahkemece, alınan bilirkişiler kurulu raporuna dayanılarak dava kabul edilmiştir.
Temyiz üzerine; dairenin sayın çoğunluğu, sözleşmenin 7. maddesinde belirlenen 30 günlük süre dışında davacının ceza kesemeyeceği ve bu süreyle bağlı olması gerektiği görüşüyle mahkeme karını bozmuştur.
Davadaki uyuşmazlık sözleşmenin 7. maddesinde yer alan 30 günlük sürenin yorumundan kaynaklanmaktadır. Bu maddede "makine parkının tamamlanmasına kadar her gün içinihale bedelinin onbinde ikisi kadar ceza kesileceği, cezanın iade olunmayacağı, bu sürenin 30 takvim gününü geçmesi halinde kurumun sözleşmeyi feshedebileceği, feshetmediği takdirde; müteahhit normal termin prograsmını gerçekleştirdiği aylarda makina parkı cezası kesilmeyeceği, ancak eksik işi varsa makina parkı cezası kesileceği" hususu yer almıştır.
Olayda otuz güne rağmen makina parkının ikmal olunmadığı ve işin çok az bir nispette yapıldığı, bilahare de büsbütün durduğu konularında uyuşmazlık yoktur.
Sözleşmenin tarafları; işin müddeti içinde bitirilmesi ve zararın oluşmaması için gereken dikkatv e özeni göstermekle yükümlüdürler; dava konusu işte davacı idare için başından itibaren davalının hiçbir şekilde sözleşme konusu edimini yerine getirmeyeceğini anlayınca akdi feshetmiş ve sözleşme gereği cezaları uygulamıştır. Davada idarenin akdi haksız olarak feshettiğinden sözedilemez. Zira davalının temerrüdü açıktır.
Şimdi; idare haklı olarak akdi feshedince uygulayacağı cezalara hangi müddetler tatbik olunacaktır, Meselesinin halli gerekmektedir. Akdin 7. maddesindeki 30 günlük süre kanımızca idarenin "akdi feshedemeyeceği beklemek zorunda bulunduğu" süredir. Yoksa cezanın uygulanması gereken süre değildir.
Taraflar akitle 30 günlük bekleme süresi kabul etmişler, bu süre içinde ve (müddet geçmeden) akdi feshedemeyeceklerini benimsemişlerdir. Ancak bu sürenin sonunda idare akdi fesih etmek zorunda değildir. Maddede de açıklandığı üzere akdi feshetmeyip işin cezalı olarak yapılmasını isteyebilir. Olayda da idare, bu süre sonunda akdi feshetmemiş ve bir süre daha müteahhide ifa imkanı tanımıştır. Sonunda da işin kesinlikle yapılmayacağı anlaşılınca fesih hakkı kullanılmıştır.
Bu açıklamalarg öre, davacı idarenin 30 günün üzerinde de ceza uygulayabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Ancak uygulanacak ceza süresi ilanihaye devam edecek midir? Burada BK'nun 98 ve 44. maddelerinin tatbiki gerekecektir. Yani idare 30 günün üzerinde ceza uygulayabilecektir, ama bu müddet keyfi olarak kullanılamayacak; tarafların durumu, işin niteliği, iyiniyet kuralları da nazara alınarak hakim makul bir süreyi belirleyecektir.
Sayın çoğunluğun; akdin bu süre sonunda derhal feshi zorunludur, görüşüne gelince: Bu görüş dayanağını BK'nun 106. maddesinden almakta ise de sözleşmenin 7. maddesine konulan ve yukarıda açıklanan hükümle 30 günün sonunda akdin feshedilip edilemeyeceği hakkı davacı idareye verilmiş ve öncelikle bu hükmün uygulanması idarenin yetkisinde bulunmuş olmakla 30 günün sonunda derhal fesih hakkının kullanılması gerektiğine ilişkin drüşünce de kanımızca doğru bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; mahkemenin BK'nun 98 ve 44. maddelerini uygulamadan karar vermesini doğru bulmadığımızdan ve kararın bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, daire kararında sözü edilen 30 günlük süreyle sınırlı olarak ceza verilmesine ilişkin görüşe katılmıyoruz. Bu sebeplerle karara muhalifiz.
Full & Egal Universal Law Academy