(818 S. K. m. 106, 108, 110)
Dava: Yurt dışında işçi olarak çalışmakta olan davacıyla, davalıların konut yapımı konusunda anlaştıklarının, davacının ödeme borcunu tümüyle yerine getirmesine karşın davalıların dava tarihine kadar yapım işine başlamadıklarını, konutların artık yapılamayacağının kesin olarak anlaşıldığını, bu nedenle, akdi feshettiklerini, ödedikleri 37.300 Alman Markı karşılığı 8.387.651 TL'nin, mahrum kalınan faiz kaybı karşılığı 4.529.331 TL'nin, vaad edilen konutun günün koşullarına göre en az 10-15 misli fazla bedelle alınabileceği düşünülerek şimdilik 500.000 TL'nin, olmak üzere toplam 13.416.982 TL. alacaktan kur farkı olarak banka tarafından ödenen 935.550 TL. mahsubuyla 12.481.432 TL'nin banka iskonto faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, akdin feshine karar verilmesini istemiş.
Davalılardan Hürriyet Holding A.Ş. ve Hür Konut A.Ş. vekili, müvekkillerinin sözleşmenin tarafı olmadığını, müteselsilen sorumlu olamayacaklarını, hem müspet hem de menfi zararının istenemeyeceğini, ancak yasal faiz istenebileceğini belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda, ödenen dövizin temerrüt tarihindeki kur karşılığı TL. tutarı 7.615.914 TL. ile faiz kaybı karşılığı 4.529.331 TL. olmak üzere toplam 12.145.245 TL'nin tahsiline, olumlu zarar niteliğindeki 500.000 TL. isteminin reddine karar verilmiş, akdin feshiyle ilgili istem konusunda bir karar verilmemiştir. Hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki Davalılar Hürriyet Holding A.Ş. Hürkonut İnşaat ve Ticaret A.Ş vekilleri tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraflar ve vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Davalılardan Ordo-Ortadoğu Şehircilik Yatırım A.Ş.'nin dava konusu konutun yapım işini davacıya karşı yüklendiği ancak sözleşmede belirlenen süre içinde yapım işine başlamadığı, kusurlu davranışıyla feshe neden olduğu tartışmasız olup, yerel mahkemenin bu doğrultudaki kabul ve kararı adı geçen şirket tarafından temyiz edilmemekle yapımcı şirket yönünden kesinleşmiştir. Olayda uyuşmazlık, davalı Hürriyet Holding ve hürkonut A.Ş.'nin sorumluluğunun kapsam ve niteliğinin belirlenmesi, sözleşmenin yüklenici kusuruyla geriye etkili biçimde bozulması sonucu, davacının geri alabileceği paranın ve tazmin edilmesi gerekli zararların içeriğinin ve tutarının hesaplanması konusunda toplanmaktadır. Sözleşmenin (1.A.s) maddesinde hürriyet Holding A.Ş.nin konut yapımı teklifinden inşaatın sonuna kadar tüm safhalarda inşaat yükümlülüğünün yerine getirilmesini ve pazarlamasını denetlemeyi garanti ettiği yine sözleşmenin Hürriyet Garantisi başlıklı 26. maddesinde Hürriyet, şirketin (Ordonun) yüklendiği fiilen konut yapımını gerçekleştirme faaliyetinin tüm safhalarını S.S.K.'nun denetiminin yanı sıra denetlemeyi üstlenir. Konut yapımının tüm safhalarında Hürkonut pazarlama hizmetlerini görecek ve şirketin yükümlülüklerini yerine getirişini idari ve teknik yönden Hürriyet adına denetleyecektir hükmü yer almıştır. Hürkonut A.Ş. ve Hürriyet Holding açıklanan sözleşme hükümlerine dayanarak, sorumluluklarının yalnızca denetleme görevinden ibaret olduğunu savunmakta iseler de; sözleşme öncesi, hazırlık aşamasından başlayarak sözleşme süresinde gerçekleşen tutum ve davranışları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, denetim görevi dışında, konutların zamanında ve fiyat artışı artışı olmaksızın teslimini de garanti ettikleri açık seçik anlaşılmaktadır. Böylece, konutun ve Hürriyet A.Ş. ile davacı arasında B.K'nun 110. madde hükmüne uygun sözleşme ilişkisinin kurulduğunun kabulü gerekir. Öyle ise; olayda Ordo A.Ş.'nin fiilini taahhüt eden diğer davalı şirketlerde, garanti edilen teşebbüsün istenilen sonuca ulaşamamasından ve Ordo A.Ş.'nin ediminin gereği gibi yerine getirilmesinden kusurları olmasa dahi sorumlu bulunduklarından, adı geçen davalıların ve Ordo A.Ş.'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve sorumluluğa ilişkin ve diğer tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Karşılıklı edimleri içeren konut yapım sözleşmesinde taraf olan yüklenici Ordo A.Ş.'nin edimini ifa edemeyeceğinin anlaşılması üzerine, davacı B.K'nun 106. maddesinde düzenlenen seçimlik haklarından akdin feshi yolunu benimseyen 13.9.1985 tarihli ihtarla akdi feshettiğini bildirmiş, ödediği dövizlerin iadesini istemiştir. Davacı akdi feshettiğini bildirerek sözleşme ilişkisini geriye etkili biçimde ortadan kaldırdığına göre, verdiklerini geri almak ve ayrıca fesih nedeniyle uğradığı olumsuz zararı istemek hakkına sahiptir. Borçlar Kanunu'nun 108/11. maddesi hükmü gereğince, borçlu temerrüde düşmekte kusurlu olmadığını ispat edemediği takdirde, akdin hükmünü kaybetmesinden dolayı alacaklının uğradığı zararı ödemekle yükümlüdür. Ancak, İsviçre ve Türk doktrininde de hakim olan görüşe göre burada tazmini gereken zarar sadece menfi (olumsuz) zarardır. Nitekim Yargıtay Genel Kurulunun 1.6.1966 tarih ve 3/436-164 sayılı kararında da bu görüş benimsenmiştir. Aksi halde, yani müspet/olumlu) zararında tazmini gerektiği kabul edilecek olursa, akitten dönme ile dönmeyip tazminat isteme arasında bir fark olmayacaktır. Bu nedenlerle olumlu zarar niteliğindeki 4.529.331 TL. faiz kaybına hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarda 1. bentte yazılı nedenlerle davalılar Hürriyet Holding A.Ş. ve Hür-Konut A.Ş vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent de yazılı nedenlerle hükmün adı geçen davalılar yararına BOZULMASINA, vekili duruşmaya gelmeyen davalılar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden Hürriyet Holding A.Ş. ve Hür-Konut A.Ş.ne iadesine, 15.06.1989 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı iş sahibi Nazlı Tanrısal ile davalı yükleniciler Ordo-Ortadoğu Şehircilik Yatırım Anonim Şirketi, Hürkonut İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi ve Hürriyet Holding A.Ş. Konut yapımı teklif mektubu icap ve söz konusu mektubun bir nüshasının imzalanması kabul ile aralarında karşılıklı hak ve yükümlülükleri içeren bir eser sözleşmesi yapmışlardır.
Davacı iş sahibi edimlerini zamanında yerine getirmek suretiyle konut bedeli olarak toplam 37.300 Batı alman Markını yüklenicilere ödemiştir. Buna karşın, davalı yükleniciler, sözleşmeden kaynaklanan edimlerinden hiçbirisini yerine getirmedikleri gibi, kuru vaad (söz verme) ile yetinerek davacı iş sahibini oyalamışlardır. Bu girişimin asıl amacının sosyal ve ekonomik nedenlerle yurt dışına çalışmak üzere gitmiş bulunan yurttaşlarımıza (gurbetçilerimize) toplu konut yapmak olduğu, dosyada mevcut belgeler fotokopilerinden anlaşılmaktadır. Bu işin reklamı, yüklenicilerden Hürriyet Holding A.Ş. tarafından, Hürriyet Gazetesi ile yapılan yayımlarda çok çekici, inandırıcı ve güvendirici bir şekilde yapılmıştır.
Bu yayımdan ve yapılan tekliflerden etkilenen gurbetçilerimiz, yurda döndüklerinden, kendileri ve ailelerinin konut ihtiyacını karşılamak düşüncesi ile bin bir güçlük biriktirdikleri dövizlerini kullanmak suretiyle davalı yüklenicilerle konut yapımı konusunda sözleşmeler yapmışlardır. Buna karşın, davalı yükleniciler, sözleşme uyarınca, edimlerini yerine getirmemişler ve konutların yapımı için hemen hemen hiçbir girişimde de bulunmamışlardır.
Gurbetçilerden konut yapımı için toplanılan dövizlerde amaç doğrultusunda kullanılmamış, bu dövizlerin bir kısmı karşılık gösterilerek bankalardan sağlanan kredilerde başka işler için kullanılmıştır. Ayrıca, konutların yapımı için alınmış olan taşınmazlar, Yapı ve Kredi Bankasına 15.6.1978 tarihinde ipotek edilmiş ve 26.11.1984 tarihinde de bu bankaya ihale edilmiştir.
Bu taşınmazlar, üzerine değişik tarihlerde hacizler de konulmuştur. Böylece, davalı yükleniciler kendi eylemleri ile sözleşmenin kendileri tarafından ifasını olanak dışı bırakmışlardır. Davalı yüklenicilerin, yukarıdan beri açıklanan tutumu, davranış ve eylemleri, tam kusurlu hatta ağır kusurlu olduklarını açıkça göstermektedir. Hatta, bu tutum ve davranışları, haksız eylem olarak da nitelendirilebilir. Bu durumda davacı iş sahibinin, Borçlar Kanunu'nun 106. maddesi hükmü gereğince, davalı yüklenicilerden, ifa isteme olanağı kalmamıştır. Ancak, nama ifa isteme olanağı bulunmaktadır.
Davacı iş sahibi 13.9.1985 tarihinde keşide ettiği ihtarnamesinde, olayı özetleyerek ödemiş olduğu döviz karşılığını istemiş davacı vekili de 7.2.1986 tarihinde açmış olduğu davada ödenen döviz karşılığının, faiz kaybı ile gecikme nedeniyle değer kaybı verilmesini istemiştir. Başka bir anlatımla olumlu müspet ve olumsuz menfi zararlarını talep etmişlerdir. Ayrıca, gerek ihtarnamede, gerekse davada akitten rücu edileceğinden (dönüleceğinden) söz edilmemiştir.
Davalıların tutum ve davranışları sonucu aynen ifa isteme olanağı bulunmadığına göre, davacının maksadı doğrultusunda yeni girişimlerde bulunmak üzere vermiş olduğu parasını geri istemesini akitten rücu (dönme) olarak yorumlamak olayın özelliği nedeniyle olanak dışı olduğu gibi hakkaniyete de uygun bulunmamaktadır. Davacı iş sahibi, akdin icrasından ve zarar ziyan isteminden vazgeçtiğini de davalı yüklenicilere bildirmemiştir. Bütün bu hususlarda davacı iş sahiplerinin, nama ifa isteğini açıkça göstermektedir. Bu durumda, davacı iş sahibinin bütün olumlu (müspet) ve olumsuz (menfi) zararlarını istemesinde yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Ancak, davacı iş sahibi, gecikmeden kaynaklanan, değer kaybına dair isteminin, reddine ilişkin, mahkeme hükmünü, temyiz etmemiştir. Dairemizin benzer bir dava nedeniyle, vermiş olduğu 10.3.1987 gün ve Esas 1986/2552, Karar 1987/938 sayılı kararının 2. bendinin bir kısmını aynen alıyorum.
Davacı eksik iş bedeli ile inşaatın süresi içinde ikmal edilmemiş olmasından doğan gecikme cezasının ödetilmesini dava etmiştir. Her ne kadar 22.5.1984 tarihli ihtarnamesinde akti fesh ettiğini bildirmiş ise de aynı ihtarnamede eksik iş bedelinin ve gecikme cezasının da ödenmesini talep etmiş bulunmaktadır. Gerçekten, aktin feshi halinde ifaya eklenen cezanın talep edilmesi mümkün değil ise de, burada davalıya ulaşan davacı iradesinin nitelik ve kapsamı üzerinde durulmak gerekir. Gerek dava dilekçesinde gerekse sözü edilen ihtarnamede davacı eksik iş bedelini ve ifaya ekli cezayı istediğine göre amacının sözleşmeyi bozmak değil, davalı yüklenicinin temerrüdü nedeniyle işten el çekmesini sağlamak ve eksiklikleri onun namı hesabına tamamlamaktır. Davacı böylece temerrüde düşen davalıya karşı B.K.nun 106. md. de yer alan seçimlik haklardan ifa edilmeyen borcun yerine getirilmesini istemek ve ortaya çıkan gecikme nedeniyle uğradığı zararları talep etmek yolunda iradesini kullandığı anlaşılmaktadır. Diğer bir deyimle davacının gerçek amacı akti fesh etmek olsaydı B.K.nun 106/2. maddesinde düzenlendiği şekilde bu hakkını kullanırken aktin icrasından ve gecikme sebebiyle zarar ve ziyan taleplerinden vazgeçtiğini karşı tarafa bildirmesi gerekirdi..... Kaldı ki, çoğunluk görüşü doğrultusunda, davacı iş sahibinin akdi fesih ettiğini kabul ettiğimiz takdirde de, öğretide, bu konuda yeni bir görüşten söz edilerek, akdi fesih eden (akitten dönen) alacaklının hem olumlu (müspet), hem de olumsuz (menfi) zararlarını isteyebileceği vurgulanmaktadır.
Örneğin: Prof. Dr. Kenan Tunçomağ 1976 yılında yayınladığı Türk Borçlar Hukuku isimli kitabının, Cilt I Genel Hükümler Bölümünün 955. sahifesinden başlayarak 956. sahifesinde son bulan kısmında aynen ifayı ret eden alacaklının borçludan ifa etmeme yüzünden tazminat isteyememesi, bir yandan doğal sayılabilir; zira ifayı reddeden kendisidir. Fakat, öte yandan alacaklının sözleşmeden dönme nedeniyle uğradığı zararları tazmin ettirebilme olanağından tamamen yoksun bırakılması da adalete aykırıdır; zira alacaklı borçlunun davranışları nedeniyle sözleşmeyi bozmak zorunda kalmıştır. Bu yüzden, yasa koyucu B.K.nun 108/II'de, sözleşmeden dönen alacaklıya, tazminat isteme yetkisini tanımıştır. Adı geçen fıkraya göre borçlu, ancak (temerrüde düşmede) kendisine hiç bir kusur isnat edilemeyeceğini ispat edebilirse tazminat ödemekten kurtulabilir. B.K.'nun 108/II'de söz konusu edilmiş tazminatın hukuki mahiyetine gelince, bunun menfi tazminat olduğu; (geçersiz bir sözleşme yapılmış olmasından ötürü uğranılmış zararı karşıladığı) genellikle kabul edilmiştir. Kimi yazarlara göre, B.K.'nun 108/II, alacaklıya (sözleşmenin geçerli olduğu yolundaki güveninin sarsılmasından ötürü) tazminat isteme hakkı değil de; (sözleşmeye aykırılıktan doğan) zararını tazmin ettirme hakkını tanımıştır. B.K.'nun 108/II. böyle yorumlanmalıdır.
Dönme suretiyle ortadan kaldırılan bir sözleşmeden doğmuş olmasına rağmen, B.K.nun 108/II'ye dayandırılan tazminat alacağının, yine de sözleşmeye aykırılıkla ilgili esaslara göre takdir olunması uygun olur. Çünkü bu alacak, dolayısıyla borçlunun sözleşmeye aykırı bir hareketine dayanmaktadır. Bunun doğal sonucu adı geçen tazminat alacağının B.K.nun 60'a göre değil de, B.K.nun 125'e göre on yılda yıllanması ve yardımcılar nedeniyle sorumlulukta B.K.nun 100'ün uygulanmasıdır.
Prof. Dr. Selahattin Sulhi Tekinay, Doç. Dr. Sermet Akman, Yard. Doç. Dr. Haluk Burcuoğlu ve Araştırma Görevlisi Atilla Altop taraflarından hazırlanarak 1985yılında yayınlanmış olan (Tekinay Borçlar Hukuku) isimli kitabın Cilt 2 Genel Hükümler bölümünün 1295, sahifesinden başlayarak 1299. sahifesinde son bulan ve (Dönmeden doğan zararın tazmini) başlığını taşıyan kısmında aynen:
B.K.nun 108/2'inci maddesine göre, borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemediği takdirde, akdin hükmünü kaybetmesinden dolayı alacaklının uğradığı zararı tazminle yükümlüdür. İsviçre-Türk Doktrininde hakim olan fikre göre burada tazmini gereken zarar sadece menfi zarardır; yani akit hiç kurulmamış olsa da alacaklının uğramayacak olduğu zarardır. Daha yeni bir akımı temsil eden bazı hukukçular ise, borçlunun kusurlu temerrüdü yüzünden akitten dönmek zorunda kalan alacaklının, sadece menfi tazminini isteyebilmesini adalete aykırı bulmakta ve müspet zararın niçin tazmin edilmeyeceğini sormaktadırlar. Bu hukukçulara göre, akitten dönme, akdin artık hiçbir hüküm ifade etmemesi anlamına gelmez. Zira akit ne batıldır, nede teşekkülüne ait bir sakatlık veya eksiklik yüzünden iptal edilmiştir; alacaklının böyle geçerli bir akitten dönmesi, borçlunun edimini ifa etmemesi yüzündendir. O halde genel olarak borca aykırılığa ve ifa etmemeye bağlanan tazmin yükümü dönmeye rağmen devam etmeli ve dönme, akdin sanki hiç yapılmamış sayılmasını gerektirmemelidir. Akitten dönme halinde müspet zararın tazminine imkan veren özel hükümlülerin çokluğu bu görüşü kuvvetlendirmektedir. Gerçekten B.K.nun 192. maddesinin ilk fıkrasında satılanın tamamen zaptolunması halinde satım münfesih addolunur denmiş, buna rağmen, ayni maddenin son fıkrasında alıcının kusurlu satışı da müsbet zararının tazminini isteyebileceği ifade edilmiştir. B.K.nun 205, 249, 250, 256, 345 ve 517. maddelerinde de, dönmeye müsbet zararı tazmin sonucunun bağlandığı açıktır. Bu son görüş benimsenir ve alacaklının, akitten döndükten sonra da müsbet zararını tazmin ettirebilmesi kabul edilirse, akitten dönme ile, dönmeyip tazminat isteme arasında ne farkı kalacağı düşünülebilir. Özellikle akitten dönen alacaklı, daha önce kendi edimini ifa etmişse, bir taraftan verdiği şeyi geri alırken diğer taraftan nasıl olup da müsbet zararının tamamını isteyebileceği sorulabilir. Böyle olmakla beraber akitten dönen ve verdiklerinin iadesini isteyen alacaklı borçlunun temerrüde düşmesinde kusurlu olduğu ispat yükünden bağışıklı, tazminat isteği takdirde ise isbatla yükümlü olacağından arada yine de önemli bir fark var demektir. Doktrinde gittikçe daha geniş bir hakimiyet sağladığı görülen fark teorisinin benimsenmesi halinde, henüz borcunu ifa etmiyen alacaklının, aynen ifadan vazgeçip tazminat istemesi ile akitten dönüp tazminat istemesi arasında yaratılmak istenen fark zaten yapmacıklı kalmaya mahkumdur. Kaldı ki, alacaklının akdi feshederken çok defa kasdettiği şey aynen ifayı reddetmek ve kendi edimini yerine getirmemekten ibarettir. Fark teorisi de aynı sonucu verdiğine göre, 108. maddenin şu veya bu kelimesi üzerinde direnerek, ağzından veya kaleminden Fesih kelimesi çıkmış olan alacaklıya müsbet zararın tazminini istemek hakkından yoksun bırakmak, ne adalete ne de sağlıklı bir yorum metoduna uygun olur. denilmiş olmasına;
Ayrıca Dairemizde, 5.3.1987 gün ve Esas 1986/1494, Karar 1987/855 sayılı kararının 2. bendinde aynen Davacı yüklenici davalı tarafın temerrüdü nedeniyle akdin ifa edilmemesinden dolayı cezai şart ile yaptığı iş bedelinin ve menfi zararlarının ödetilmesini dava etmiştir. Her ne kadar davalı işveren akdi açıkça feshetmemiş ise de, ortaya çıkan temerrüdü nedeniyle davacının gönderdiği 12.9.1984 tarihli ihtarnamede mehil tayini suretiyle feshi ihbarda bulunduğu ve bu sürenin geçmesinden sonra fesih iradesini de içeren işbu davayı ikame ettiği anlaşılmaktadır. O halde, davacı B.K.nun 106. madde de yer alan seçimlik haklardan akdin feshi doğrultusunda iradesini açığa vurduğu ortadadır. Gerçekten mahkemece yaptırılan incelemeye ait bilirkişi esas ve ek raporlarda, davalı işverenin sözleşmenin 11.md.de kabul edilen ve onaylanmadığı cihetle uygulama olanağı bulunmayan projeye rağmen, fazladan bağımsız bölüm istemesinde haklı olmadığı belirlenmiş olup, buna rağmen davacıya vekaletten azletmekle borçlu temerrüdüne düştüğü anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında davacı akti fiilen feshederek zarar ve ziyanıyla birlikte cezai şartı istemekte de haklıdır. Ne var ki sözleşmede aksine bir hüküm mevcut olmadığından B.K.nun 159/2.md. hükmünce davacı ancak cezayı ve bunu aşan zararını isteyebilecektir. Diğer bir deyimle sözleşmede kararlaştırılmış olan 800.000 lira seçimlik cezaya ilaveten bunu aşan zararı da dava edebileceğine ve 800.000 lira cezaya hükmedildiğine göre ayrıca bunu aşan (12.625.601) lira zararında ödetilmesine karar verilmesi gerekir. demek suretiyle akdin fesih edilmiş olmasına karşın, olumlu (müsbet) zarar niteliğindeki seçimlik cezaya da hüküm edileceğini vurgulayarak yukarıda yeni görüşü benimsemiş bulunmasına göre;
Yukarıda açıkladığımız doğrultuda uygulama yapılmasının adalete daha uygun olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda, mahkemece, ayrıca faiz kaybına da hükmedilmesi yasaya ve hakkaniyete uygun bulunmaktadır. Yukarıdan beri açıklamış olduğumuz nedenlerle bozma kararının ikinci bendine karşıyız. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy