(818 S. K. m. 44, 98, 106, 159) (1086 S. K. m. 45)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Antalya Asliye 3. Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen (...) hüküm taraflar vekillerince temyiz edilmiş (...) olmakla (...) işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - (...)
2 - Taraflar arasında akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yüklenici davalının inşaatı 19.10.1980 tarihinde tamamlayıp davacılara isabet eden bağımsız bölümleri teslim etmesi gerektiği halde işin dava tarihinde dahi noksanlıkları bulunduğu ve bağımsız bölümlerin teslim edilmediğinden bahisle, gecikmede kusurlu olan davalıdan mahrum kalınan kira tazminatı ile noksan iş bedelinin tahsili dava edilmiştir.
3 - Arsa paydaşı ve sözleşmenin taraflarından Atiye Ü. davada bulunmamasına karşın payına düşen tazminatının da davacılar tarafından talep edildiği anlaşılmakla, bu talebin dayanağının davacılar vekiline açıklattırılması, gerektiği takdirde kanıtlarının ibraz ettirilmesi gerekmektedir.
4 - Davacılar mahrum kaldıkları kira tazminatı ile birlikte dava dilekçesinde açıkladıkları noksan işten dolayı toplam 60.000.000 TL. talep etmişlerdir. Bu taleplerinin her bir kalemine ait miktarı belirtilmemiştir. Bu hususun, davacılar vekilinden sorulup dava dilekçesinin açıklattırılması ve her bir talep için istenen miktarın saptanması hakimin görevindedir. Mahkemece bundan zuhul edilmesi isabetsizdir.
5 - Davalı yüklenici tarafından davacılara sözleşmenin teminatı olarak teminat senedi verildiği ve bu senedin icraen tahsile konulması üzerine davalıca senet hakkında 1986/1041 esas sayılı menfi tespit davası açıldığı anlaşılmaktadır. Bu dosya celbedilip bu nitelikte bir davanın varlığı ve derdest olduğunun tespiti halinde BK. 159/2. maddesi hükmünce davacıların kusurlu müteahhitten cezayı aşan zararlarını talebe hakkı olduğu ve cezayı aşan bu zararın hesabı yönünden her iki dava arasında bağlantı bulunduğu gözetilerek HMUK. 45/1. maddesi hükmünce birleştirilmesi hususunun düşünülmemesi yanlıştır.
6 - Davacılar tarafından inşaattaki noksanlıkların bedeli talep edilmiş ise de mahkemece noksan işin varlığı sabit görülmesine rağmen bu konuda bir karar verilmemiştir. Her ne kadar dosyaya ibraz edilen ve Antalya Asliye 2. Hukuk Mahkemesinin 1986/922 Esas sayılı dosyasında yaptırılan bilirkişi incelemesine ait rapordan, inşaattaki noksanlıklardan dolayı taraflar arasında görülen bir davanın varlığı anlaşılmakta ise de, mahkemece bu husus araştırılmamıştır. Halen derdest bir davanın var olup olmadığı ve davalardaki taleplerde birlik bulunup bulunmadığı hususları saptanıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği halde bundan zuhul edilmesi de isabetsizdir.
7 - İnşaatın 19.10.1980 tarihinde bitmesi gerektiği halde dava tarihine kadar tamamlanmadığı mahkemece kabul edilmiş ve geciken bu süre için kira tazminatına hükmedilmiştir. Oysaki müteahhidin sözleşme süresi sonunda inşaatı tamamlayamaması üzerine davacıların BK. 106. maddesinde tanınan seçimlik haklarını muhik bir süre sonunda kullanmaları gerekirdi. Bu hakların kullanmaktaki gecikmeden dolayı yüklenicinin zararının artmasına neden olan davacıların bu kusurlarından yararlanmaları BK. 98/2 ve 44. maddeleri hükmüne aykırıdır.
8 - Mahkemenin hükmüne dayanak yaptığı bilirkişi raporunda rayiç kiranın hesabında sözleşme süresi sonu 19.10.1980 tarihinden dava tarihi olan 15.5.1987 tarihine kadar geçen süre nazara alınması gerektiği halde, 1.9.1980 T. ile 31.11.1987 tarihleri arasındaki süreye göre kira parasının hesabedilmesi de kabul şekli yönünden yanlıştır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, gerek yukarıda arsa paydaşlarından Atiye Ü.'in payı yönünden gerek davadaki talep kalemlerinin miktarlarına ilişkin olarak davacılar vekiline açıklamada bulundurularak Antalya Asliye 2. Hukuk Mahkemesinin 1986/922 Esas ve 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1986/1041 esas sayılı dava dosyalarının da incelenip birleştirilmesi gerekip gerekmeyeceğinin düşünülmesi ve sözleşme süresinin bitimi tarihinden itibaren davacıların B.K. 106. maddesindeki seçimlik haklarını ne kadar süre sonra kullanmaları gerektiği ve noksan işlerin tamamlanma süresi de ilave edilerek belirlenecek sürenin gecikme süresi olarak kabulü ile bu süreye ait kira mahrumiyetinin hesaplanması için bilirkişilerden ek rapor alınması, ceza niteliğindeki teminat senedinin tahsiline hüküm verilmesi gerektiği takdirde, BK. 159/2 maddesine göre saptanacak kira mahrumiyeti miktarından teminat senedi tutarının mahsubu ile cezayı aşan zarara zarar verilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu yönler araştırılmadan noksan tahkikatla verilen karar bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda (... diğer bentlerde yazılı nedenlerle kararın taraflar yararına BOZULMASINA (...) 17.4.1989 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy