(2709 S. K. m. 48) (818 S. K. m. 19, 158, 159, 160, 161, 355)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Bakırköy Asliye 6. Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş olmakla gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, özellikle 21.7.1987 tarihli bilirkişi raporunun 2. sayfasında açıklandığı üzere, yüklenicinin bodrumda 1 fazla daire yapması nedeniyle sözleşme gereğince davacılara verilmesi gereken arsa payı % 23,5 oranına düşmüş alacağından tüm bina değeri nazara alınarak bodrum kattaki daire karşılığında davacıların uğrayacakları zarar tespit edilmiş ve arsa payı yerine mahkemece bedele hükmedilmiş olmasına göre,
Sonuç: Davacılar vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 11.04.1989 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Taraflar arasında 1.7.1986 tarihinde yapılmış olan DÜZENLEME ŞEKLİNDE KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ nin 12. maddesinde aynen sözleşme şartlarından her hangi biri yerine gelmediği takdirde taraflar birbirlerine 5.000.000 TL tazminat ödemeyi kabul ederler denilmiştir.
Davada, davacı iş sahibi, davalı yüklenicinin, sözleşmeye göre inşaatı 4 kat 8 daire yapmayı yüklenmesine karşın, bodrum kattan aşağı inmek suretiyle 9 daire yaparak sattığını ve böylece sözleşmeye aykırı davrandığını ileri sürerek ve diğer haklarını saklı tutarak yukarıya aynen alınan sözleşmenin 12. maddesinde kararlaştırılan 5.000.000 TL tazminatı istemiştir. Söz konusu maddede öngörülen 5.000.000 TL cezai şart olduğu madde içeriğinden açıkça anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, cezai şartla ilgili hükümler Borçlar Kanunu'nun 158-161. maddeleri ile düzenlenmiştir: Bunlardan 158. madde cezai şartın çeşitlerini göstermektedir. Maddede üç tür cezai şarttan söz edilmektedir.
Seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve dönme cezai şartı, yukarıda söz konusu edilen maddelerden hiçbiri de kamu düzeni ile ilgili olmayıp zorlayıcı nitelikte hükümler taşımamaktadır. Taraflar sözleşmelerinde, bunları değiştirebilecekleri gibi, Borçlar Kanununun 19. maddesi hükmü çerçevesinde, yukarıda sayılan cezai şartların dışında başkaca cezai şartları da kararlaştırabilirler.
Özel hukuk alanında taraflar arasında yapılan sözleşme hükümleri, kanunlarda yazılı hükümlerden önce gelir ve uyuşmazlıklar sözleşme hükümlerine göre çözümlenir. Diğer bir anlatımla, sözleşme hükümleri, taraflar bakımından, uyulması ve uygulanması zorunlu hukuk kuralları niteliğini taşımaktadır.
Kanımca, sözleşmed8eki cezai şart, Borçlar Kanunu'nun 158. maddesi hükmünde söz konusu edilen cezai şartların tamamen dışında kalan ve sözleşme ile ayrıca kararlaştırılmış olan bir cezai şarttır.
Öyleyse, bu gibi durumlarda, Borçlar Kanunu'nun 158. maddesi hükümlerine gitmeye ve sözleşmedeki cezai şartı söz konusu madde çerçevesinde değerlendirmeye ve maddede öngörülen cezai şartlardan hangisi olduğunu araştırmaya gerek bulunmamaktadır. Bugüne kadar, bu doğrultuda yapıla gelmiş olan uygulama da yanlıştır. Bu uygulama, tarafların serbest iradeleri ile yapmış oldukları sözleşme hükümlerinin, bunların iradesi dışında değiştirilmesine ve ortadan kaldırılmasına neden olmuştur. Bu uygulama özel hukukun ana kurallarına da aykırıdır.
Cezai şartın en önemli niteliği, sözleşmenin müeyyidesi olup tarafları sözleşmeye uymaya zorlar. Böylece sözleşmenin güvencesini oluşturur. Uygulamada bu özellikleri göz ardı etmemek gerekir. Memleketimizin sosyal, ekonomik, kültürel durumları nedeniyle çoğunlukla taraflar sözleşme yaparken, cezai şartın bu özeliklerini göz önünde bulundururlar. Esasen kelimenin anlamı da bu hususu açıkça göstermektedir.
Sözleşmedeki cezai şartları Borçlar Kanununun 158. maddesinde gösterilen türlerden birisine sokmaya çalışmak ve bu şekilde sözleşmenin gayet açık bulunan hükmünü yorumlamak taraf iradelerine aykırı olduğu gibi, cezai şartın en önemli niteliği olan müeyyide unsurunu ortadan kaldırarak sözleşmelere uyulmasına ve böylece de uyuşmazlıkların çoğalmasına ve sözleşmelerde kararlaştırılan hususların yerine getirilmemesine veya geciktirilmesine ve sonuçta da birçok sosyal ve ekonomik sorunların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Ayrıca, u uygulama Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 48. maddesinde öngörülen sözleşme hürriyeti ilkesine de aykırı düşmektedir.
Uygulamada, genellikle cezai şartın, zararı önleme özelliği üzerinde durulması da doğru değildir. Bu husus, Borçlar Kanunu'nun 159. maddesinin 1. fıkrası hükmünde aynın, alacaklı zarara duçar olması bile ceza lazım olur denilmek suretiyle açık ve kesin bir şekilde vurgulanmıştır. Söz konusu maddenin bu hükmü de cezai şartın en önemli niteliğinin müeyyide olduğunu duraksamaya yer vermeyecek bir şekilde kanıtlamaktadır.
Olayımızdaki, cezai şartla ilgili hüküm, sözleşmede taraflarca kararlaştırılan bütün yükümlülükleri kapsamakta olup bu yükümlülüklerin her hangi birisinin yerine getirilmemesi halinde uygulanması gerektiği gibi, davacılar dava dilekçesinde cezai şart dışında kalan diğer zararlarını da saklı tutmuş bulunmasına göre hem cezai şartı, hem de sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan tüm zararlarını istemek hakkına sahiptir.
Yapılan yargılama sonucunda, davacı iş sahibinin iddia ettiği gibi, davalı yüklenicinin, sözleşmeye uymadığı kanıtlanmıştır.
Bütün bu nedenlerle davacı iş sahipleri cezai şart olarak kararlaştırılan 5.000.000 TL almaya hak kazanmıştır.
Ancak söz konusu cezanın, ille de Borçlar Kanunu'nun 158. maddesinde sayılmış olan cezalardan birine benzetilmek suretiyle uygulama yapılması yoluna gidilecekse, sözleşmedeki cezai şart Borçlar Kanunu'nun 158. maddesinin 2. fıkrası hükmünde sözü edilen ifaya bağlı bir cezadır. Öyleyse davacı iş sahibine 5.000.000 TL cezai şartın verilmesi gerekmektedir.
Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu benzeri bir iş nedeniyle vermiş olduğu 26.2.1986 gün ve 1985/15- 20, 1986/177 sayılı kararında aynen 19. madde sözleşmedeki tüm koşulları kapsamakta olup Borçlar Kanunu'nun 158/2. maddesinde öngörülen ifaya bağlı cezai şart niteliğindedir. Şu halde davacı hem akdin icrasını hem de cezai şartı isteyebilir demiştir.
Yukarıdan beri açıklamış olduğum nedenlerle kararın, bozulması gerekirken yazılı şekilde onanmasına karşıyım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy