(818 S. K. m. 202)
Dava: Taraflar arasındaki davanın, (İstanbul Asliye Beşinci Ticaret Mahkemesi)nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 11.4.1988 tarih ve 849-311 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı - karşı davacı vekili tarafından istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı - karşı davalı E....Yapı Malzemeleri A.Ş. vekili 10.12.1981 tarihli dava dilekçesinde; 16.7.1980 tarihli sözleşme dışı olarak, davalı karşı davacı Güngör'ün siparişi üzerine imal edip teslim ettiği 8.9.1981 tarih ve 206 nolu fatura ile 24.9.1981 tarih ve 214 nolu fatura içeriği malzeme bedeli olan toplam 319.875 TL. tutarındaki alacağın ödenmemesi nedeniyle tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı-karşı davacı Güngör vekili ise, 1.2.1982 tarihli dava dilekçesinde; dava dışı R... Sigorta A.Ş'nin inşaatında kullanılmak üzere yüklenici olarak müvekkilinin sipariş ettiği sun'i mermer yer karoları konusunda E...A.Ş. ile 16.7.1980 tarihinde sözleşme düzenlediklerini, imal edilen karoların kendilirine teslim edildiğini, inşaatta döşenmeleri sırasında yapışmamaları nedeniyle R... sigorta A.Ş. tarafından kabul görmemesi üzerine İstanbul Yedinci Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 1981/251 değişik iş sayılı dosyası ile 14.9.1981 tarihinde yaptırdıkları tespite ilişkin 21.9.1981 tarihli bilirkişi raporunda karoların gizli ayıplı olduklarının ve gözle muayenesinde kusurlu bulunduklarının anlaşılamayacağının saptandığını, raporun karşı tarafa tebliğ edildiğini ve İstanbul Onsekizinci Noretliği'nin 30496 sayılı, 28.9.1981 tarihli ihtarnamesi ile duyurulduğunu, ayıplı karoları sökmek zorunda kaldıklarını, teslim edilen son parti malzemelerin ayıplı mallar yerine verildiğini, karşı tarafın açtığı davaya verdikleri cevapta takas ve mahsup def'inde bulunduklarını ileri sürerek uğradıkları zarar karşılığında 3.845.708,10 TL.nın temerrüt tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsilini ve davaların birleştirilmesini istemiştir.
Mahkemece, dava dosyaları birleştirilmiş ve taraf delilleri toplanarak oluşturulan bilirkişi kurulu marifeti ile mahallinde yapılan inceleme sonucu alınan asıl ve ek raporlar gözönünde bulundurularak asıl davanın kabulüne ve süresinde ayıp ihbarı yapılmadığından bahisle karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkeme kararı, davalı ve karşı davacı Güngör vekili tarafından müddetinde temyiz edilmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, özellikle son parti teslim edilen malzemelerin bedellerinin ödenmemiş olduğunun taraf vekillerince kabul edilmiş olmasına, davalı-karşı davacı vekilinin 290.6.1987 tarihli dilekçesinde bilirkişi kurulunun tarihsiz ek raporuna göre hüküm kurulmasını talep ve kabul etmiş olmasına göre, davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları reddi gerekmiştir.
2) Davacı-karşı davalı E... Yapı Malzemeleri A.Ş. tarafından imal edilip 16.7.1980 tarihli sözleşme uyarınca teslim edilen ve davalı-karşı davacı Güngör'ün yükümlülüğünde bulunan dava dışı R... Sigorta A.Ş.'ye ait binada kullanılan suni mermer karoların inşaat aşamalarına göre döşenmesi sırasında iyi yapışmadığı ve kalktığı R... Sigorta Kontrol Mühendisliği'nce 7.9.1981 tarihli tutanakla saptanıp bildirilmesi ve bütün çabalara rağmen düzeltilememesi üzerine Güngör vekili tarafından İstanbul Yedinci sulh Hukuk Mahkemesi'ne 14.9.1981 tarihinde tespit istemi ile başvurulduğu, mahallinde yapılan incelemeye ilişkin 21.9.1981 tarihli bilirkişi raporunda karo mozaik malzemesinin gizli ayıplı olup gözle muayenesinde kusurlu bulunduklarının anlaşılamayacağı saptandığı, raporun E... A.Ş.ye tebliğ edildiği, ayrıca noter aracılığı ile 28.9.1981 tarihli ihtarname ile gizli ayıbın duyurulduğu ve uğradıkları zararın ödenmesinin istendiği anlaşılmıştır. Açılan dava dosyaları birleştirilerek mahkemece, oluşturulan bilirkişi kurulundan 17.10.1985 tarihli asıl ve tarihsiz ek rapor alınmıştır. Bilirkişi kurulu raporlarında, laboratuar deneyi sonuçlarından da söz edilerek karolardaki aybın, imalat kusurundan kaynaklanan gizli ayıp niteliğinde bulunduğu ve Güngör'ün bu yüzden uğradığı zararın 1.564.723, 72 TL. tutarında olduğu belirtilmiştir.
Güngör vekili, 29.6.1987 tarihli dilekçesi ile bilirkişi kurulunun tarihsiz ek raporu uyarınca hüküm kurulmasını istemiş ve raporu benimsemiştir.
Bu durumda mahkemece, karolardaki ayıbın, imalat kusurundan kaynaklanan gizli ayıp niteliğinde olup döşenmesi aşamasında ortaya çıktığının ve ayıp ihbarının zamanında yapıldığının kabulü ile bu yüzden davalı- karşı davacı Güngör'ün uğradığı ve bilirkişi kurulunun ek raporunda saptanan zarar tutarı 1.564.723,72 TL. için ödetme kararı verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karşı davanın reddi yolunda hüküm kurulması doğru değildir.
Sonuç: Yukarıda 1. bendde yazılı nedenlerle davalı-karşı davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bendde açılnanan nedenlerle hükmün davalı-karşı davacı Güngör yararına (BOZULMASINA), vekili duruşmaya gelmeyen davalı-karşı davacı yararına avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacıya geri verilmesine, 5.4.1990 gününde oybirliği ile karar verildi. *
Full & Egal Universal Law Academy