(818 S. K. m. 106, 355)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Gemlik Asliye Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen (...) hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla (...) kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince kendisine isabet eden dava konusu bağımsız bölüm bedelinin ödetilmesini dava etmiştir. Gerçekten bu dairenin tapu kaydı da davacı üzerinde bulunduğu ihtilafsızdır.
Karşılıklı edimleri içeren bu gibi sözleşmelerde asıl olan sözleşme koşullarının aynen yerine getirilmesidir. Yüklenicinin temerrüdü halinde iş sahibi Borçlar Kanununun 106. maddesinde düzenlenen seçimlik haklardan birini kullanmak ve buna bağlı olarak zarar ve ziyan istemek hakkını elde eder. Bunun dışında karşı tarafın muvafakat etmediği bir talepte bulunamaz.
Somut olayda davacı arsa sahibi, yüklenicinin temerrüdüne rağmen seçimlik hakkını aktin ifası doğrultusunda kullanmış ve sözleşme gereğince kendisine düşen diğer bağımsız bölümleri teslim almıştır. Bundan sonra irade bildirimini değiştirerek dava konusu sonuncu daireyi teslim almaktan kaçınamayacağı gibi davalının kabul etmediği bir çözüm olarak tapusunun ferağı karşısında olsa dahi satış bedelinin ödetilmesini isteyemez.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, çoğun işinde azın da var olduğu ilkesinden hareket edilerek bilirkişi aracılığı ile mahkemece dava konusu dairede tespit edilen eksik ve kusurlu işler bedeli ile dairenin kararlaştırılan hacim ve alandan küçük yapılması nedeniyle ortaya çıkan değer düşüklüğü hesap edilmek suretiyle davalıdan tahsiline karar verilmesinden ibaret olmalıdır.
Mahkemece bu yönleri gözetmeksizin daire bedelinin tapu sahibi davacıya ödetilmesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA (...) 20.11.1989 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy