(818 S. K. m. 325)
Dava: Taraflar arasındaki davanın, (Konya Üçüncü Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek reddine dair verilen 13.12.1988 tarih ve 646-963 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkilinin, 17.6.1983 tarihli sözleşme ile, 1983 yılı birim fiyatlarıyla ve fiyat farkı da ödenmesi koşuluyla davalıya ait 80 dairenin yapımının ve ayrıca 16.12.1985 tarihli sözleşme ile inşaatların kontrol görevini yüklendiğini, 17.6.1983 tarihli sözleşmenin 16. maddesine göre, haksız olarak fesheden tarafın inşaat maliyetinin % 10'u tutarında tazminat ödemesinin hüküm altına alındığını, davalı kooperatifin haksız olarak sözleşmeyi feshetmesi nedeniyle 2.400.000.000 lira kontrollük ücreti ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla 30.000.000 lira tazminatın tahsiline karar verilmesine istemiştir.
Davalı vekili, yapılan sözeşmenin 3. maddesine göre, davacının 54 dairenin inşaatını 1983 yılı Kasım ayına kadar bitirmesi geretiğini, oysa; inşaata Mart 1984 tarihinde başladığını, proje çiziminin tamamlanmadığını, ayrıca Birinci Asliye Hukuk Mahkemesinin 1986/682 esas sayılı dava dosyasında, davacı vekilinin ibraz ettiği ibraname ile bağlı bulunduğunu, davacı firmanın kontorllük görevinden ötürü bir alacağı bulunmadığını ileri sürerek davanın reddi gerekeceğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının, proje onanması ve ruhsat alımını beklemeden inşaata başlıyarak 1983 yılı Kasım ayının sonuna kadar inşaatı bitirmeyi yükümlendiğini, kooperatifçe arsanın tapularının 19.8.1985 tarihinde alınabildiğini, ancak, Temmuz 1983 tarihinden itibaren verilen ödemeleri kabul ettiğini, inşaatın 1986 yılında subasmanı seviyesine getirilebildiğini, sözleşmenin 5. maddesine göre inşaatın subasmanı kısmından sonraki bölümünün kooperatifçe yapılması kararı alındığını, davacının imalat bedeline ait isteminin, kesinleşen Konya Birinci Asliye Hukuk Mahkeme'sinin 1986/682 sayılı dosyası ile karar bağlandığını, bu davada cezai şart talebi saklı tutmadığından artık bunu istiyemiyeceğini, fenni mesullük ücretinin de yine daha önceki davada hükme bağlanması nedeniyle, davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delilerle gerektirici sebeplere ve delillerin tadirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2 - Projesi usulen onanmamış ve inşaat ruhsatı alınmamış eserin, kamu düzeni ile ilgili bulunan imar mevzuatına aykırı olarak süresinde tamamlanması istenemeyeceğine ve ayrıca yüklenici tarafından Konya İkinci Asliye Hukuk Mahkemesi'ne 1986/404 esas sayılı dosya ile proje bedelinin tahsili, Konya Birinci Asliye Hukuk Mahkemesi'ne 1986/682 esas sayılı dava dosyası ile gerçekleştirdiği imalat bedeli ile ilgili açtığı davalarda haklı çıkması nedeniyle, davalı kooperatifin, yapılan işlerin bedelini süresinde ödemediği ve arsa tapusunun tesisinden sonra davacının çizdiği proje bedelini de vermediği, edimini, öncelikle yerine getirmediği; böylece akti feshetmekte kooperatifin haksız olduğun belirlenmiştir.
3 - Sözleşmenin 5. maddesinin yorumunda, mahkemenin yanılgıya düştüğü, subasmanından sonra inşaatın davacı tarafından tamamlanmasını önleyecek bir hükmün sözleşmede yer almamış olduğu anlaşılmıştır.
4 - Sözleşmenin karşı tarafca haksız feshedildiği hallerde; BK.nun 106 ve 108. maddeleri hükümleri gereğince yüklenici tarafından müsbet zararın istenebileceği, bu zararın saptanmasında, BK.nun 325. madde hükmünden kaynaklanan, kesinti yönteminin uygulanacağı belirgindir. Bu sistemde, eserin bedeli saptandıktan sonra, yüklenicinin işi tamamlamaması nedeniyle sağladığı, yani tasarruf ettiği haklar, bu süre içerisinde başka işten sağladığı veya kasten sağlamaktan kaçındığı miktar, bundan indirilerek olumlu zararla hesaplanıp buna karsız gerçek giderler de eklenmek suretiyle zarar miktarının saptandığı açıktır.
Ancak olayımızda, sözleşmenin 16. maddesinde, akitten keyfi cayma halinde inşaat maliyetinin % 10'unun zarar ve ziyan olarak karşı tarafa ödenmesi gerekeceği hükme bağlanmıştır. Bu durumda mahkemece yapılması gereken şey; artık olayımızda sözleşmenin bu maddesinin uygulanarak, yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile bu zarar ziyanı belirleyerek ve istekle bağlı kalınarak bir karar vermek olmalıdır.
5 - Öte yandan, 16.12.1985 tarihli sözleşme gereğince, davacının, fenni sorumluluk ücreti istemeye hakkı bulunmaktadır. Ancak bu ücretin, 16.12.1985 sözleşme tarihi ile fesih tarihi olan 11.4.1986 tarihleri arasında, davacının bir hizmeti geçmiş ise ve eserin yapımını yüklenen yüklenicinin görevi ve kontrollük görevinin bir kişide birleşip birleşmeyeceği hususu gözönünde tutularak, fenni sorumluluk hizmetini başkalarına yaptırdığını kanıtlaması halinde, bunun bilirkişilere hesap ettirilip ödetilmesi ile yetinilmesi gerekmektedir.
Sonuç: Yukarda 1. bentde açıklanan nedenle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2,3,4, ve 5. bentlerde gösterilen nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına (BOZULMASINA), 24.800 lira duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, istek halinde ödediği temyiz peşin harcının temyiz edene geri verilmesine, 16.11.1989 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy