(818 S. K. m. 81)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Karşıyaka 3. Asliye Hukuk Hakimliği'nce görülerek reddine dair verilen (...) hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş (...) olmakla (...) gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Taraflar arasında akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre davalının yüklenimindeki işin sözleşme süresi içinde tamamlanmadığı ve terkedildiği nedeniyle işe devam için verilen mehil ve keşide edilen ihtar sonucu davalının temerrüde düşürüldüğünü iddia eden davacı, akdin feshini talep etmiş ve yapılan yargılama sonunda davanın tespit niteliğinde olup eda davasının açılabileceği hallerde tespit davasının dinlenemeyeceğinden bahisle dava reddedilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi istisna nitelikli ve karşılıklı taahhütleri içeren bir akit olup B.K.nun 81. maddesine göre, akdin şartlarına ve mahiyetine nazaran kendi borcunu ifa etmeyen taraf, karşı tarafın edimini talep edemez. Aynı Yasa'nın 106. maddesi hükmünce, iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde, diğeri borcun ifası için münasip bir mehil tayini ile bu mehil zarfında borç ifa edilmemiş bulunduğu takdirde, alacaklı onun aynen ifasını talep veya akdi feshedebilir.
Genel olarak, akdin feshi ihbarı karşı tarafa vusulü ile yenilik doğurur ve irade sahibini bağlayıcıdır. Akit taraflardan biri fesih iradesini doğrudan karşı tarafa ulaştırabileceği gibi, akdin feshini mahkemeden de isteyebilir. Burada bir hukuki münasebetin tespiti değil, yenilik doğuracak bir hükmün istihsali istenmektedir. Kaldı ki, davalı yüklenici duruşmada davacının haksızlığından bahisle fesih talebine karşı çıkarak muaraza yaratmış ve bu nizanın yargı yolu ile çözümünde zorunluluk doğmuştur. Davanın bu niteliği gözetilmeden, tespit davası olarak kabulü ve edayı içeren başkaca bir talepte bulunulmadığından reddi usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, (...) 31.01.1991 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Benimsenen tanımı ile dava, bir mahkemeden verilecek hükümle hukuki hikameyenin temini dileğidir. Yargıcın hükmü olmaksızın mevcudiyet bulamayacak hukuki neticeleri elde etmeye yarar. Maddi hukukun bir unsurdan doğrudan doğruya taraflarca hukuki neticeler çıkarmaya, edinmeye izin vermediği ve buyle bir netice için bir mahkeme hükmünü lüzum gösterdiği hallerde dava yoluna başvurulabilir. Dava ile mücehhez olmayan hakların mevcut olduğu inkar edilemez. Hak bulunduğu halde dava etmekte bir yarar yoksa dava açılamaz. inşai (yanilik doğurucu) hakların da hepsi dava ile mücehhez değildir. Bir hukuki münasebeti tesis edecek, kaldıracak ya da ona yeni bir şekil verecek inşai davalar isteğe göre değil, ancak yasada öngörülen hallerde açılır. (Boşanma, evlenmenin feshi, adi ortaklığın feshi, velayetin nez'i...)
Kural olarak inşai hak sahibinin bu hakkını tek taraflı olarak kullanmasıyla hukuki sonuç doğar. Bu sonucun doğması karşı tarafın kabulüne veya mahkeme hükmü bulunmasına bağlı değildir. Akitlerde fesih hakkının kullanılması (Ör. BK 106, 262, 340, 396, 358, 369. maddeleri) halinde tarafları hakuki sonucun doğup doğmadığı - somut olayda akdin feshedilip edilmediği - hususunda uyuşmazlığa düşerse ancak bu uyuşmazlık dava yoluyla mahkeme önüne gelir ki, bu dava inşai dava değil, tespit davası olur ve verilecek hüküm de yenilik doğurucu değil izhar edici - beyani - nitelikte olur. (S. Ş. ANSAY, Hukuk Yargılama Usulü, 6. Baskı 1957 s. 226 vd.; H. TANDOĞAN, Borçlar Hukuku - Özel Borç İlişkileri, Cilt I s. 177, 1/2 s. 200; Dr. BECKER, İsviçre Medeni Kanun Şerhi VI Cilt, Borçlar Hukuku 1. Kısım s. 34; B. KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü 1. Baskı 1979 s. 937 vd.; Y. 15. H.D. T. 22.11.1984, E. 2591, K. 3611...)
Davada, davacı anlatımına göre elde ettiği fesih hakkını kullanmak istemektedir. Bu hakkın kullanımı için dava yoluna gerek bulunmamaktadır. Tek başına bu hak dava ile mücehhez kılınmış değildir. Davacı mahkeme hükmüne muhtaç bulunmadığı için dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemez. Bu haliyle mahkemenin davayı "tespit davası" olarak tavsifinde nedenlerle kararın onanması görüşünde olduğumdan muhterem çoğunluğun bozma kararına muhalifim.
Full & Egal Universal Law Academy