(1086 S. K. m. 275, 287) (818 S. K. m. 18, 365, 367) (6762 S. K. m. 20)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Ankara Asliye 2. Ticaret Mahkemesince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere ibaren verilen ... hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla ... gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davalıya ait inşaatta harfiyat ve fore kazık işinin üstlenildiği, iş programı ve foraja başlama zemin kotunun seçimi kendisine ait olan davalı şirketin talimatına uyularak işe fore kazık yapımından başlanıldığı, bu nedenle boş foraj yapmak zorunda kalınıldığı, bunun yanında projede yapılan değişiklikle kazıklardaki demir adedinin sekizden onbire çıkarıldığı, artan demirin piyasadan temin edildiği ileri sürülerek boş foraj yapım ücreti 22.563.376 lira ile demir fiyatı farkı 1.165.771 lira toplamı 23.729. 147 liranın reeskont faiziyle birlikte davalı şirketten tahsili dava edilmiştir.
Verilen cevapla; sözleşmenin 8. maddesi hükmüne uyularak iş programının davacı yanca harlandığı, deniz seviyesi ve zemin kotuna göze yapımda kolaylık düşünülerek fore kazık işine öncelik tanıyan programın kendilerince de tasdik edildiği, işin devamı esnasında fiyat farkı talebi kabul edilmeyen davacının bu kez programda önerdiği değişikliğin yerinde görülmediği, sözleşmenin eki olan birim fiyat tarifesiyle hiçbir surette malzeme ve fiyat farkı verilmeyeceğinin kararlaştırılmış olduğu, hakedişlerde de davacının usulüne uygun itirazının bulunmadığı belirtilerek davanın reddi istenilmiştir.
Mahkemece, yanlar arasındaki sözleşme hükümleri ile ekleri üzerinde hiç durulmadan ve bunlara değinilmeden bilirkişi raporu özetlenip gerekçe yapılarak davanın kabulüne karar verilmiş, bu karar davalı yanca temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümü sözleşme ve eklerinin yorumuna ilişkin olup bu konuda sonuca varmak hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle mümkündür. (HUMK. m. 275). Bilirkişilerin işlevi, bu yorumda teknik yönlerde mahkemeye ışık tutmaktır. Bunu raporun muhtelif bölümlerinde yeterince yerine getirmişlerdir. Bundan öteye bilirkişi düşüncesi mahkemeyi bağlayıcı ve yargı gücünü Türk Milleti adına kullanan hakimlerin yerine kaim olamaz.
Talep, davalı şirketin iksa işine öncelik tanımamasına, tespit ettiği kat durumunda ve benimsediği iş programına bağlı olarak yapılması zorunlu " boş foraj" ücreti ile "proje tadilatı yaparak" sarfına yol açtığı fazla demire ait fiyat farkından teşekkül etmektedir. Yanlar arasındaki eser sözleşmesine göre davacı "harfiyat ve fore kazık" olmak üzere iki bölümden ibaret işin imal ve teslimini yüklenmiştir. Bunların yanında bir üçüncü iş sözleşmede yer almamış, yapılıp iş sahibine teslim edilmiş üçüncü bir şeyin -işin- varlığı ileri sürülmüş de değildir. Bilirkişi raporunda da taahhüdün iki işi kapsadığı vurgulanmıştır. Aynı rapora göre, sözleşme uyarınca tercihini kullanan davalı iş sahibi, ekonomik yararlarını düşünerek ve isabetli karar vererek boş forj zemin kotunu tespit etmiştir. Tespit edilen bu zemin kotuna göre önce fore kazık işine başlanılmıştır. Harfiyatın daha sonraya bırakılması "boş foraj" uygulamasını zorunlu kılmıştır. Bu haliyle "boş foraj" sözleşmede üstlenilen "harfiyat" ve "fore kazık" yanında üçüncü bir şey değil, benimsenen iş programı gereğince işin yapımında uygulanan yöntem'dir. Diğer ifadeyle yüklenici tarafından imal ve teslim edilen bir şey değil, yüklenilen işin yapımında uygulanan meto'dan doğan ameliyedir. Fore kazık yapım işinin doğal sonucudur. Teknik yönden bu açıklamanın ötesinde yanlar arasındaki sözleşmeye bakılacak ve yanların hakiki ve müşterek maksatları mahkemesince aranacaktır. (B.K. m. 18)
Sözleşmenin 4. maddesi hükmüyle davacı taşeron "yapılacak işleri tetkik ettiğini ve bunların mahiyet, cins ve miktarı ile mahalli ahval ve şeraite, inşaat, imalat ve tesisatın hali hazır durumunda, işbu sözleşmenin ayrılmaz cüzilerini teşkil eden ve üçüncü maddede yazılı evrakın muhtevasına, bu sözleşmenin muhtevasını teşkil eden işlerin en küçük teferruatına varıncaya kadar, bu işlerin ehli sıfatıyla vukuf kesbettiğini..." beyan ve kabul etmiş, ayrıca taşeronun "yapılacak işleri, projeleri, inşaatın yapılacağı yeri, yol durumunu ve tüm imkanları incelediği ve kabul ettiği varsayılıp,...." "bu tetkikatı yapmamasının veya noksan yapmasının özür teşkil etmeyeceğini" bile bile serbest iradesiyle sözleşmeyi imzaladığı vurgulanmıştır. Bununla da yetinilmemiş, sözleşmenin 8. maddesinde iş programının tasdiki, 34. maddesinde diğer taşeronlarla koordinasyonun sağlanması hususlarında son söz davalı şirkete bırakılmıştır. Sözleşme eklerinden olup, HUMK.nun 287. maddesince delil sözleşmesi niteliğinde olan Birim Fiyat Tarifesiyle kod seçiminin davalı şirkete ait olduğu, Özel Teknik Şartnamede de işin" günün fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yapılacağı" yanlarca kabul edilmiştir.
Bu hükümlere rağmen; çevredeki yol, bina, insan emniyeti ve sair koşullar bakımından iksa yapılmadan harfiyata başlamanın yaratacağı güçlükler düşünülerek işe fore kazıktan başlanılmasını öngören iş programının davalı yanca benimsenmiş ve deniz seviyesi gözönünde tutularak kot seçilmiş olması davacı taraf için önceden tahmin edilemeyen haller olarak nitelendirilemez. Kaldı ki böyle bir iddia TTK.nun 20. maddesince basiretli davranması gereken tacirden de beklenemez. Zemin kotunun tabii zemin kotu olarak seçilmesi durumunda "boş foraj" işleri yapılmasının mutlak gerekli bir işlem olarak ortaya çıktığı bilir kişilerce belirtilmiştir. O halde boş foraj için yapılan giderin iş sahibine yükletilmesi, iş programı ve kot seçiminde tercih hakkı tanıyan hükümleri gereksiz kılar. Kotun bu şekilde tespiti bilirkişilerce de isabetli bulunmuş, tercih hakkının bu şekilde kullanılmasının davalı yararına uygun olduğu belirtilmiştir. Sözleşmede tercih hakkını elde eden tarafın o hakkı kendi yararına kullanılmasının hukuka aykırı yanı yoktur. İksa işini önceden yaptırmaması da sözleşmenin 34. maddesince elde ettiği koordinasyon hakkına dayalıdır. O halde "harfiyat " ve "fore kazık" dışında üçüncü kalem bir iş olmayıp bu işlerin yerine getirilmesi için sözleşmede davalıya bırakılan seçimlik hakların kullanılmasıyla ortaya çıkan "yöntem"in doğurduğu ek giderlerden davalı sorumlu olamaz. Davalı şirketin iç yazışma ve işlemlerinden ibaret 12.2.1987 günlü ve 5 sayılı komisyon kararında serdedilen mütalaa da davacı yana ulaşmış bir irade beyanı olmadığından bağlayıcı kudrette değildir.
Demir fiyat farkı talebine gelince; dava dilekçesinde de ikrar edildiği gibi fazla demir kullanılması proje değişikliğinden kaynaklanmış olup sözleşmenin 17. maddesinde bu gibi hallerde işin % 40'ını aşmadığı sürece kararlaştırılan birim fiyatların fazla işe uygulanacağı kabul edilmiştir. Öte yandan birim fiyat tarifesine konan hükümle fiyatların hiçbir zaman artırılmayacağı yanlar arasında kararlaştırılmıştır. Bu nedenle talebin reddi gerekirken kabulünde isabet bulunmamıştır.
Kabule göre de, 30. 12.1986 günlü ve 2 no.lu hakedişe dahil edilen fazla demir fiyatlarına 9.1.1987 günlü dilekçeyle 24.1.1987 gününde yapılan itirazın Bayındırlık İşleri Genel şartnamesinin 33. maddesine uygun bir itiraz olmadığının gözetilmemesi usul ve yasaya aykırıdır.
Mahkemece, anlatılan yönler bir yana bırakılarak ana noktalarda düşülen ve inkar edilemeyen maddi hatalarından hazırlanışa gösterilen özel derecesi ortaya çıkan ve teknik konuları taşan rapor gerekçe yapılarak, reddedilmesi gereken davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, ... 11.4.1991 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy