(818 S. K. m. 159, 325)
Dava: Davacı karşı davalı B.K. ile davalı karşı davacı C.K. arasında çıkan davadan dolayı Mahalli 4. Asliye Hukuk Hakimliği'nce verilen hükmü bozan Dairemizin ilamı aleyhine davacı karşı davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Taraflar arasında akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa sahibi tarafından feshedilmesi üzerine, feshin haksız olduğundan bahsiyle davacı müteahhit tarafından açılan davada, kar mahrumiyeti, menfi zarar ve cezai şart isteğine karşı davalı, akdin feshinde davacının kusurlu bulunduğundan cezai şart talebiyle mukabil dava dermeyan etmiş ve yapılan yargılama sonucu akdin davalı tarafından haklı olarak feshedildiğine, davacının davalıya peşinen ve nakten ödediği 2.000.000 TL.'nın tahsiline, sair isteklerinin ve karşı davanın reddine dair verilen karar taraflarca temyiz edilmekle, Dairemizce davacının temyiz itirazları reddedilerek, davalının karşı davasında talep ettiği cezai şarta hükmedilmesi gerektiği yönünden karar bozulmuş ve bu karara karşı davacı tarafından tashihi karar isteğinde bulunulmuştur.
1 - Taraflar arasındaki 29.1.1986 tarihli sözleşmenin 7. maddesine göre inşaat, ruhsatın alınmasından itibaren 18 ayda bitirilecek ve 32. maddesinde ise, sözleşme tarihinden itibaren 3 ay içinde projenin yapılacağı ve Belediyece tastikinden sonra 4 ay içinde inşaata başlanacağı ve inşaat başlama tarihinin geçmesine rağmen yüklenicinin inşaat başlamamış olması halinde mal sahibinin tek taraflı olarak akdi feshi yetkili bulunduğu kabul edilmiştir.
Üzerinde inşaat yapılacak arsa, hava mani kriteri ile kısıtlı olup, sözleşme tarihindeki imar durumuna göre, imar Kanununun 35. maddesine tabi ve yola terk işlemlerinin yapılmasından sonra inşaata müsait hale gelebilecek bir parseldir. Nitekim arsanın imar parseli haline gelmiş ve yola terk işlemleri için müteahhide sözleşme tarihinden 3 ay sonra 28.4.1986 tarihinde vekaletname vermiş ve müteahhitçe yola terk yapılarak imar parseli oluşturulmuş olup, ancak bundan sonra yapılacak inşaatın proje çalışması aşamasına gelinmiştir. Diğer taraftan hava mani kriterinin kaldırılması nedeniyle arsanın bulunduğu alanda lehe imar değişikliği meydana gelmekle yeni imar çalışmalarının 30.12.1986 tarihinde sonuçlandığı ve bu sebeple önceden kesinlik arzetmeyen bir imar durumuna göre proje yapılmasının yararı düşünülemeyeceğinden yüklenicinin edimini ifada kusuru ile gecikmeye neden olduğunun kabul edilemeyeceği mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde verilen rapordan anlaşılmaktadır.
2 - Davalı 10.9.1986 tarihli feshi ihbar yazısında yüklenicinin sözleşme tarihinden itibaren 3 ay içinde projenin yapılmış olması gerektiği halde ihtar tarihine kadar yapılmamış olduğundan sözleşmenin ihlal edildiğini ileri sürerek akdi feshetmiş ve mahkemece, davalıya sözleşme ile tanınan fesih yetkisinin kullanılmasında bir haksızlık görülmemiştir. Oysa sözleşmedeki fesih yetkisi inşaata başlama tarihinin geçmesine rağmen başlanılmamış olması hali için tanınmış olup, projelerin süresinde yapılmamış olmasının tanınan fesih yetkisi kapsamında kabulü yanlış olduğu gibi, sözleşmede kararlaştırılan süre içinde yapılamamasında yüklenicinin kusuru ile gecikmeye neden olduğu kabul edilemeyeceğinden davalının akdi feshi haklı görülemez.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiğinin kabulü ile, yüklenicinin kar mahrumiyetinin BK.nun 325. maddesindeki eksiltme yöntemi gözetilerek hesaplanıp, bu miktarın BK.nun 159/2 maddesi hükmünce sözleşmede kararlaştırılan cezayı aşan tutarına ve cezai şartın da tahsiline karar verilmesi yönünden kararın davacı yararına bozulması ve karşı davanın reddi kararının onanması gerektiği halde Dairemizce davalı yararına kararın bozulması yanlış ve davacının karar tashihi istediği haklı görülmüştür.
Sonuç: Yukarıda yazılı nedenlerle, davacının karar tashihi isteği HUMK.nun 440/4 maddesine uygun bulunmakla kabulüne ve Dairemizin 9.11.1989 tarih, 1989/645-4683 sayılı bozma kararının ortadan kaldırılarak, mahkemeden verilen kararın davacı ve karşı davalı yararına BOZULMASINA, istek halinde ödediği temyiz peşin harcının tashihi karar talebinde bulunan davacı karşı davalıya geri verilmesine, 2.3.1990 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy