(818 S. K. m. 44, 98, 106)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Ankara Asliye 2. Ticaret Mahkemesi'nce görülerek reddine dair verilen (...) hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla (...) gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı TKİ ile davalı yüklenici arasında muhtelif dozer yedek parçasının imali ve teslimi için teklif alma suretiyle yapılan akitle malzemelerin 15.4.1988 tarihinde teslimi öngörülmüş sürenin geçmesine rağmen edimini yerine getirmeyen davalıya keşide edilen 2.6.1988 tarihli ihtar üzerine 25.6.1988 tarihinde malzemelerden 20 kalemi teslim edilmiştir. Bakiye kalan 13 kalem malzemenin ifası için davacı idare 7.12.1988 tarihine kadar beklenmiş, bu tarihte ve müteakiben 26.12.1988 ve 1.2.1989 tarihlerinde ifaya davet ve ihtarlarından sonuç alınamadığı nedeniyle 10.2.1989 tarihinde bakiye işin yüklenici adına ifa edilmek üzere akit feshedilip teminat irad kaydedilmiş ve 25.2.1989 ve 26.2.1989 tarihlerinde yeniden ihaleye çıkarılarak 13-15.2.1989 tarihinde ikinci ihale yapılmıştır. Açılan bu dava ile bakiye iş için yapılan ikinci ihale sonucu davacı idarenin fazla ödemek zorunda kaldığı zararın tazmini istenmektedir.
Taraflar arasındaki sözleşmeye ve mahkemenin kabulüne göre, yüklenime konu malzemelerin 15.4.1988 tarihinde teslimi öngörülmüştür. Sözleşme süresinde edimini ifa etmeyen davalıya ifaya davet için idarece keşide edilen 2.6.1988 tarihli ihtarla temerrüde düşürülen davalı 25.6.1988 tarihinde 20 kalem malzemeden ibaret kısmı ifada bulunmuş ve bu edim idarece kabul edilmiştir. Bakiye 13 kalem malzemelerin aynen ifası için keşide edilen ihtarlardan sonuç alınamaması üzerine nama ifa yapılmak üzere akit 10.2.1989 tarihinde feshedilmiştir. Bu tarihden onbeş gün sonra 25-26.2.1989 tarihinde ilan ile 13-15.2.1989 tarihinde ikinci ihalesi yapılmıştır. Görülüyor ki, nama ifaya yönelik fesih tarihinden sonra kararda yapıldığı üzere bir yıla yakın uzun bir süre geçmemiştir. Bu nedenle idarenin, nama ifa ihalesi doğan zararı için dava hakkının varlığını kabul etmek zorunludur. Ancak bu zararın tayin ve tespitinde idarenin zararı arttırıcı eylemi de gözetilmelidir.
Nitekim sözleşme süresinde edimini ifa etmeyen davalı 2.6.1988 tarihinde idarece keşide edilen ihtarla temerrüde düşürülmüş, daha sonra 25.6.1988 tarihinde kısmi ifada bulunmuş ve bakiye 13 kalem malzeme ile ilgili temerrüdü devam etmiştir. işte bu tarihten sonra idarenin muhik bir süre bekledikten sonra Borçlar Kanunu'nun 106. maddesinde yazılı seçimlik haklarından birini kullanması gerekirdi. Oysa idare nama ifa olarak seçimlik hakkını 10.2.1989 tarihinde kullanmıştır. Gecikmiş bu kullanım gerçekte hukuki sonuçlar doğurur ise de; bu gecikme süresi içinde artan zarardan davalı yükleniciyi sorumlu tutmak Borçlar Kanunu'nun 98/2 ve 44. maddeleri hükmünce olanaksızdır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş kısmi edim tarihi itibariyle bakiye malzemeler için davalının devam eden temerrüdü nedeniyle idarenin muhik bir süre bekledikten sonra akdi fesh ve nama ifa yapması gerektiğinden, kısmi edimin yapıldığı ve kalan malzeme için temerrüdün devam ettiği 25.6.1988 tarihine muhik bir bekleme süresinin de ilavesi suretiyle bulunacak tarihteki rayiç ve ihale fiyatları ile davalıya yapılmış ihale bedeli arasındaki farkın davalı yüklenicinin neden olduğu gerçek zarar olarak kabul edilerek bulunacak bu miktardan irad kaydedilen teminatın mahsubu suretiyle hüküm kurmaktır. Bu yönler gözetilmeden davanın reddedilmesi usul ve kanuna uygun değildir.
Sonuç: Yukarıda yazılı nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, (...) 31.1.1991 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy