(1086 S. K. m. 275, 283) (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi m. 26)
Taraflar arasındaki davanın (Ankara Altıncı Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen, 20.12.1990 tarih ve 234-871 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekilince 5.4.1990 günlü dilekçeyle açılan davada; davacı şirketin 25.11.1987 günlü sözleşmeyle Rize İli Balıkçı barınağı 3. kısım ikmal inşaatını üstlendiği, ilk yıl için öngörülen 200 milyon ödeneğin sözleşmeyi müteakip 100 milyon liraya indirildiği, sürenin kısalığı nedeniyle o yıl ancak 58 milyon liralık iş yapılabildiği, kalan kısım 1988'e aktarıldığı halde bunun için fiyat farkı verilmediği, önceki yüklenicinin hatalı döktüğü 703 adet beton bloğun ayrılması işinin hakedişe alınmadığı, taş ocağının geç teslimi nedeniyle temin edilen 13.000 ton taşa fiyat farkı ödenmediği, 16103/A pozunda yer alan fiyatın -davacı aleyhine- yanlış uygulandığı, eksalesyan farkı uygulanmadığı, hakedişlerden -süre uzatılmasına hak kazanıldığı halde- usulsüz ceza ve kullanılmayan süre için maçuna kirası kesildiği, lojman ve idari bina ile rıhtım inşaatında bir kısım işlerin hakedişlere dahil edilmediği, 12 no'lu hakedişin noksan düzenlendiği, demir, çimento, akaryakıt fiyat farklarının verilmediği... bu suretle davalı idarenin sözleşmeye uymadığı, bunlarla da yetinmeyerek 2.2.1990 tarihinde Noterden gönderdiği yazıyla sözleşmenin feshini ihbarda bulunduğu bildirilerek -fazla hak saklı tutulup- sayılanlardan doğan alacağa mahsuben 17.000.000 TL.nın dava tarihinden itibaren reeskont faiziyle davalı Bakanlıktan tahsili, bu iş dolayısıyla verilen iki adet ve 63 milyon liralık teminat mektubu üzerinde yaratılan muarazanın men'i ile bu mektupların iadesine karar verilmesi talep edilmiştir.
Davalı Bakanlık vekilince verilen cevapta ise; 650 milyon lira keşif bedelli işin normal bitim tarihinin 25.12.1988 olduğu bu sürenin daha sonra 17.7.1989'a değin uzatıldığı, işin hızlandırılması için muhtelif tarihlerde yazılı uyarıda bulunulduğu, olumlu sonuç alınamadığı, 20.12.1989'da şantiyede faaliyetin durdurulduğu, çaresiz kalındığı için 1.2.1990'da feshin ihbarına gidilerek tanınan sürenin ardından sözleşmenin feshedildiği, davacının kusurlu olduğu, kesin hesap çıkarılması gerektiğinden 12 no'lu hakedişin ikmal edilemediği bildirilmiş, dayanaksız davanın reddi istenilmiştir.
Mahkemece sözleşme ve ekleriyle bu işe dair sair evrak celbedilmiş, tayin edilen bilirkişiler marifetiyle ve istinabe suretiyle keşif icrasına karar verilmiş, davacı yüklenicinin davalı idareden 272.655.590 TL. alacaklı bulunduğuna dair 27.9.1990 günlü rapor alınmıştır. Yanların itirazı üzerine bu kez davacının alacağının 272.655.590 TL. değil 378.712.644 TL. olduğuna dair 12.11.1990 günlü ek rapor mahkemeye sunulmadan ve 8.11.1990 tarihinde saklı tutulan alacaktan 365 milyon liranın tahsili talebiyle aynı mahkemede açılan ve 1990/742 esasta kayıtlı olan dava, işbu dava ile birleştirilmiştir. Daha sonra bilirkişilerin ek raporuna bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verilmiş, bu karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1) Mahkeme, çözümü özel ya da teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşüne başvurur. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümü mümkün konularda bilirkişi dinlenemez (HUMK. md. 275). Hakim bilirkişi raporunda noksan ve müphem gördüğü hususların giderilmesi için ek rapor isteyebilir, gerekirse yeniden bilirkişi seçer, yeniden tetkikat yaptırabilir (HUMK. md. 283). Bilirkişi maddi vakalar hakkında görüşünü bildirir. Hukuki sorunlar hakkında görüş bildiremez, delilleri takdir yetkisi de yoktur. Bilirkişi raporunun hükme esas alınması belirtilen bu kurallara uygun olmasıyla mümkündür. Aksine tutum, Türk Milleti adına hüküm vermeye tek yetkili "Hakim'in" yerine "bilirkişi"nin konulması sonucunu doğurur. Sözleşmenin yorumu, yanlarca ileri sürülen hususların sabit kabul edilmesi bilirkişiye terk edilemez. Bu hususlar gözetilmediği için dosyadaki rapor yetersizdir. Yetersiz rapora dayanılarak hüküm verilemez. Şöyle ki;
- Yanlar arasında sözleşme 27.10.1987 tarihlidir. Konusu Rize Balıkçı barınağı 3. kısım inşaatıdır. Yükleniciye yer teslimi 25.11.1987'de yapılmıştır. İşin süresi 400 takvim günüdür, bitim tarihi ise, 25.12.1988'dir. Keşif bedeli 650 milyon liradır. Ödenek dilimleri 1987 yılı için 200, 1988 yılı için de 450 milyon liradır. Davacı, yüklenicinin çeşitli nedenlere dayalı istekleri üzerine son kez 17.7.1989 tarihine değin süre uzatımı verilmiştir. Ödenek dilimleri de 1987'de 100 milyon, 1988'de 138.681.239 TL. 1989 yılı için de 411.318.761 TL. olarak tespit edilmiştir. İşin verilen sürede bitirilecek hızla yürütülemediği neden gösterilerek davalı İdarece davacı yükleniciye dört kez ihtarname gönderilmiş, 20.12.1989'da şantiyede faaliyetin en aza indirildiğinden bahisle son kez mehil verilip, 1.2.1990 günlü yazıyla feshin ihbarına gidilmiş, ardından da imalat % 64.73 oranında iken 16.4.1990 günlü "olur"la sözleşme davalı tarafça feshedilmiştir. Fesih iradesinin davacı yana ulaşmış olduğunda uyuşmazlık yoktur. Davacı da açtığı bu davada -karşılıklı edimler henüz yerine getirilmediği halde- kesin teminatın iadesini istemiş olmakla, fesih konusunda yanların iradesi birleşmiştir. O halde yargı önüne getirilen çekişmenin çözümü için kesin hesabın mahkemece çıkartılması zorunludur. Uygulama bu doğrultuda kararlılık kazanmıştır. Raporda kesin hesap çıkarılmamış, aksine "taraflarca karşılıklı yapılacak kesin hesap"dan söz edilmiştir.
- Raporda, dosya eklerinden olan hakedişlerde itiraz olup olmadığı ve itiraz varsa şekle uygunluğu bildirilmemiştir. Özellikle kesilen ceza ve maçuna kiraları ile beton blok ayırma iş bedellerinin yer aldığı hakedişlerin usulüne uygun itirazla imzalandığı varsayılarak sonuca gidilmiştir. Hakimlikçe de celbedilen hakediş evrakı en azından bu yönüyle incelenmemiştir. Halbuki; sözleşmenin 3. maddesinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşme ekleri arasında sayılmıştır. Bu hüküm HUMK.nun 287. maddesince "delil sözleşmesi" niteliğindedir. O halde BİGŞ. hükümlerinin hakim tarafından doğrudan uygulanması gerekir. Anılan sözleşmenin 39. maddesinde ara hakedişlerin nasıl düzenleneceği yanında, yüklenicinin itirazının ne "şekilde" yapılacağı belirlenmiştir. Buna göre geçerli itiraz için hakedişlerin "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" ibaresi yazıldıktan sonra imzalanması, itiraz nedenlerini bildiren dilekçenin idareye verilmesi, bir örneğinin de hakedişe eklenmesi zorunludur. Oysa mevcut hakedişlerin hiç birinde bu şekle uygun bir itiraza rastlanılmamıştır. Sadece "itiraz kaydıyla" imza edilmesi şekil şartına uyulmadığı için yeterli değildir.
- Raporda demir, çimento gibi malzeme fiyat farkları hiç bir hesap yapılmadan "tahmini" olarak 30 milyon lira gösterilmiştir. Ankara'da 5.4.1990 tarihinde dava açılmış iken, Rize Hukuk Hakimliğince 17.5.1990 ve 25.5.1990 tarihinde yapılan delil tespitleri esas alınarak sonuca gidilmiştir. HUMK.nun 370. maddesi uyarınca -davacı vekilince 2.7.1990 günlü dilekçede belirtildiği gibi- yetkisiz ve görevsiz mahkemece yapılan delil tespitleri ve tahmine dayalı rakamlar hükme esas alınamaz. BİGŞ.nin 26.maddesince iş yerlerinde tutulması zorunlu ve yüklenici tarafından imzalanan, günü gününe yapılan işleri gösteren relöve ve ataşman defterleri, bunlarla ilgili belgeler incelenerek işe başlanıldığından terk edildiği güne değin yüklenicinin yaptığı işlerin ayrı ayrı nitelik, cins ve miktarı ile parasal değerleri tayin edilerek, varsa deftere geçmeyen işler dair yüklenicinin itirazına dair evrak değerlendirilerek, mahallinde karşılaştırma yapılarak bulunacak rakamların raporda yer alması gerekir.
- Raporda, yanlar arasında ihtilaflı beton blok adedi, ocakta kalan taşa davalı idarenin el koymuş olması... gibi kabulü mahkemeye bağlı hususlarda davacı beyanlarına itibar edilerek hesap yapılmış, davalı İdarenin ortaya attığı nefaset farkı üzerinde hiç durulmamıştır. İş programına göre başlangıçta yeterince taş temin edildiği, taş ocağının teslim tarihinin iş süresini etkilemediği şeklindeki itiraz ek raporda cevaplandırılmamıştır. Süre uzatımı için öngörülen mücbir sebeplerin sözleşmenin 6/C-2 ve BİGŞ.nin 27. maddesince tespiti konusuna değinilmemiştir. Mahkemece de bu hususlar ele alınmamıştır.
- Sözleşmenin normal süresi, verilen ek süreler, fesih tarihine değin geçen süre ve fesih anında işin ulaştığı % 64.73'lük oran, yıllara göre ödenek aktarmaları, iş süresinin "takvim günü" olarak saptanması halinde -mücbir sebep olarak- belgelendirilmeyen normal kış günlerinin süreden sayılacağı da gözetilip, değerlendirilerek kalan işin ne kadar sürede bitirilebileceği gibi, yanların kusur durumunun tayinine dair ve bu konuda mahkemenin takdirine esas olabilecek teknik bulgular açık ve net biçimde sıralanmamıştır. Oysa, davalı İdare sözleşmeyi BİGŞ.nin 47. maddesi uyarınca feshettiğini ileri sürdüğüne göre fesihde kusurlu yanın tayin edilmesi zorunludur. Bu haliyle de rapor noksan ve hüküm için yetersizdir.
Bu durumda mahkemece; ikisi inşaatın nev'ine göre konusunda uzman, biri hukukçu olmak üzere yeniden teşkil edilecek üç kişilik bilirkişi kuruluyla ve istinabe suretiyle mahallinde keşif icrasıyla, tarafların iddialarına, özellikle mevcut raporlara itirazlarına, sözleşme ve teknik eklerine ve ilgili evraka göre inceleme yapılması suretiyle kesin hesabın çıkarttırılması, davacının temerrüde düşmesinde ve dolayısıyla fesihte yanların kusurunu tayine elverişli rapor alınması ve cümle deliller birlikte takdir edilmek suretiyle oluşacak sonuca göre hükme varılması gerekirken, geçersiz tespitlere ve tahminlere dayalı yetersiz ve noksan rapora bağlı kalınarak karar verilmesi yanlış olup, hükmün bozulması gerekir.
2) Ayrıca;
- Devlet İhale Kanununun 56., BİGŞ.nin 45. maddeleri uyarınca ve sözleşmenin 22. maddesinde belirtildiği gibi SSK.dan ilişiğinin kesilmesi koşuluna bağlı olduğuna bakılmaksızın teminatın doğrudan iadesine karar verilmiş olması,
- Mahallinde hakim huzuruyla keşfin yapıldığını tevsik eden keşif tutanağı ve istinabe evrakı getirtilip, dava dosyasına konulmamak suretiyle HUMK.nun 241 ve 366. maddelerinin ihlal edilmesi de,
Kabule göre doğru değildir.
Sonuç : Yukarıda 1 ve 2. bendlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davalı yararına (BOZULMASINA), bozma nedenine göre sair itirazların incelenmesine yer olmadığına, 100.000 TL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 24.10.1991 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy