(818 S. K. m. 106, 108)
Dava: Taraflar arasındaki davanın, (Köyceğiz Asliye Hukuk (Ticaret) Hakimliği)nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 12.3.1991 tarih ve 88-50 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı yanca; davalının 56 adet konut inşaatını 281.546.293 TL. bedelle yapmayı üstlenildiği, işin süresinin 730 gün olarak kararlaştırıldığı, buna göre teslim tarihinin 31.12.1987 olduğu, ancak yaptırılan delil tespiti sonucu sürenin sona ermesine rağmen işin ancak % 60'ının yapılmış olduğunun saptandığı, oysa ödemelerin zamanında ve aksatılmadan yapıldığı, ilave işler için de ayrıca süre tanındığı ileri sürülerek, öngörülen sayıda teknik eleman ve işçi bulundurmak suretiyle işi sürüncemede bırakan yüklenicinin kusurlu olmasından ötürü sözleşmenin feshedildiğinden bahisle 174.619.555 TL. maddi zarar, 37.500.000 TL. 225 günlük gecikme cezası, 6.570.000 TL. teknik eleman bulundurmama cezası olmak üzere toplam 218.689.555 TL. nin tahsili dava edilmiştir.
Davalı yanca; proje değişikliğiyle bodrum katların tam kata, 56 olan konut sayısının da 64'e çıkarıldığı, hafriyatın artış gösterdiği, davacı kooperatifin ödemelerde güçlüklere düştüğü, yazışmalar sonucu ve süresi geçtikten sonra hakedişlerini ancak alabildiği, konut kredi işlemlerinin davacı tarafından takip edilmediği ve istenildiği kadar kredi alınamadığı, yapılan işe göre ödemelerin az olduğu iddia edilerek, gecikmeye davacı yanın tutumu sebep olduğundan davanın reddi istenilmiş, birleştirilen davasıyla da 26.457.083 TL. ödenmeyen hakediş, 5.200.000 TL. ihzarat ve şantiye masrafı, 32.200.000 TL. kar mahrumiyeti ve 50.000.000 TL. manevi tazminat olmak üzere toplam 1133.857.083 TL.nin tahsili talep edilmiştir.
Mahkemece; toplanan deliller ve özellikle alınan bilirkişi raporlarına dayanılarak ve taleple bağlı kalınarak davacı kooperatifin davasının kabulüne, davalı yüklenici tarafından açılan davanın reddine karar verilmiş, bu karar davalı yanca temyiz edilmiştir.
1) Mahkemece hükme esas alınan rapor, inşaatın son durumunun saptanması için davacı kooperatifin 24.12.1987 günlü dilekçeyle başvurusu üzerine hakimlikçe 30.12.1987 tarihinde mahallinde yapılan "delil tespiti"nhe ilişkidir. Bu rapora davalı-karşı davacı yüklenicinin yaptığı itiraz üzerine ek rapor alınmamıştır. Oysa, itiraz nedenleri genelde teknik ağırlıklı olup, çözümü özel bilgiyi gerektirir niteliktedir. Bundandır ki, konusunda uzman kişilerden ek rapor alınması zorunludur. Yargılama aşamasında -ısrarla- işin kararlaştırılan sürede bitirilmemesi proje değişikliğinden doğan iş artışına bağlanmış, özellikle zemin katların yeni şekliyle yoğun iş çıkardığı ileri sürülmüştür. Eldeki raporda sözleşmeye esas alınan proje ile değiştirilmiş şekli yada inşaatın fiili durumunun mukayesesine dair bilgi ve bugulara yer ayrılmamış, -varsa- bundan dolayı iş artışının oranı ve bu oranın işin süresine etkisi belirlenmemiştir. Öte yandan, konut kredilerinden kullanılan toplam tutar ele alınmış, ancak inşaatın aşamalarına göre ve zaman süreci içinde kredi dilimlerinin işin akışına uygun şekilde alınıp alınamadığı üzerinde durulmamış, -varsa- kredi akışında ki aksama ve gecikmelerin ileri geliş sebepleri ve inşaatın normal süresine etkisi de açıklanmamıştır. Aynı hususlar ortakların ödemeleri yönünden de ele alınmamıştır. Halbuki anlatılan hususların saptanması, ek süreyi gerektirir hal varsa bu sürenin ve aktarılacak ödenek diliminin belirtilmesi fesihte kusurlu yanın tespiti için zorunludur.
Sözleşme feshedilmiş olmakla istenen "menfi zarar"dır (BK. m. 106-108). Ne varki menfi zararın hesabında da hataya düşülmüştür. Menfi zararın hesabında yüklenicinin işi üstlendiği fiyatla yeni fiyatlar arasındaki farkın alınması doğru değildir. Menfi zarar;
a) Fiili zararlar (sözleşmenin kurulması, işin görülmesi için yapılan giderler, ör: noter, posta giderleri...) b) Yoksun kalınan kazançlardır. Davada talep edilen yoksun kalınan kazançtır. Diğer ifadeyle daha elverişli koşullarla sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zarardır. Bu zarar genelde iki ihale arasındaki farka eşit değildir. Somut olayda yanlar arasında kararlaştırılan fiyat - diğer koşullar biryana bırakıldığında - 281.546.293 TL.dir. Yüklenici tarafından bu fiyat teklif edilmese, davacı kooperatifin bunun bir üstünde teklif edilen fiyatla - örneğin 290.000.000 TL. olsun - işi yaptıracağı varsayılacağından, bu kez yüklenici işi yapmadığından ve iş yeni fiyatlarla yaptırılacağından yüklenicinin - yapmayacağı - işi alması nedeniyle kaçırılan fırsat bir sonraki tekliftir. - Örneğe göre 290.000.000 TL.dir.- Ohalde ihale ya da alınan tekliflere dair evrakın ibraz ettirilmesi ve bu yönüyle "kaçırılan fırsatın" saptanması menfi zararın hesaplanması için zorunludur. Böyle bir teklif olmadığı kanıtladığı halde ve ancak o zaman kaçırılan fırsatın yüklenici teklifine denk olduğu kabul edilebilir.
O halde mahkemece; tüm ihale evrakı, sözleşme ve ekleri, cümle yazışmalar, tutulması gerekli yeşil defter, klas tutanakları, ara hakedişler, kooperatifin karar defteri ve özellikle ödemelerine dair kayıtları, yüklenici defterleri celbedilmeli, tarafların muhasebecilerinin birlikte tanzim ettiği 25.2.1988 tarihli tutanak bakımından isticvap yapılmalı, bunların değerlendirilmesi suretiyle içlerinden biri hukukçu diğerleri dava konusu işten anlar ve bilirkişilikde deneyimli - icabında komşu illerden seçilmiş - uzman kişilerden kurulu üç kişilik bilirkişi kanalıyla mahallinde keşif yapılmalı, proje ve değişiklik projesi mukayeseli olarak uygulanmalı, sözleşmenin feshinde yanların kusur durumu belirlenmeli, - gerekli olduğu takdirde - iş artışı, ödemelerde aksamalardan ötürü ödenek aktarması, ek süre verilmesi sonucu yüklenici tarafından işin bitirilmesi halinde maliyetin ne olacağı, yeni fiyatlarla kalan işin tutarı ve yukarıda gösterilen yöntemle menfi zarar hesaplattırılmalı, alınan rapor HUMK.nun 283 ve ardından gelen maddelerince denetlenmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde karar verilmelidir. Bu nedenlerle noksan ve yetersiz rapora dayanılarak davalı yüklenicinin kusurlu olduğu kabul edilip yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmayıp, kararın bozulması gerekir.
2) Davacı iş sahibi kooperatif tarafından sözleşme feshedildiğine göre; taraflarca sözleşmede kararlaştırılmış olan cezaların "ifaya bağlı ceza" olduğu gözardı edilerek cezai şarta hükmedilmesi de kabule göre doğru değildir.
Sonuç: Yukarıda 1 ve 2. bendlerde yazılı nedenlerle davalı-karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacıya geri verilmesine, 26.3.1992 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy