(1086 S. K. m. 283, 284) (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi m. 39)
Taraflar arasındaki davanın, (İzmir Asliye İkinci Ticaret Mahkemesi)nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 10.12.1990 tarih ve 66-957 sayılı hüküm taraflar vekillerince temyiz edilmiş ve davalı - karşı davacı vekillerince duruşma istemiş olmakla; mahalline iade edilen dosya tekrar gelmekle okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı şirket, davalı kooperatife ait 240 adet konutun "üst yapı" inşaatını 22.1.1986 günlü sözleşme ile keşif bedelinden % 6.66 indirimle 910.543.900 TL. ile üstlenmiştir. İşin süresi 720 takvim günü ve teslim tarihi 10.2.1988 iken muhtelif protokollerle bir kısım değişiklikler yapılmış, işin teslim tarihi de 20.5.1988'e uzatılmıştır. Bu tarihte geçici kabul için yüklenici müracaat etmiş, 23.12.1988'de onaylanan geçici kabul tutanağına göre işin % 95'inin ikmal edildiği, muhtelif kalemlerde 33.460.595 TL. noksanlık ve nefaset farkının varlığı belirtilmiştir. Davalı yanın cevabına göre verilen süre içinde eksiklerin giderilmemesi ve 1989/47 D. İş sayılı tespitle yüklenicinin iş yerinden ayrılmasının anlaşılması üzerine ihtar çekilerek sözleşme 3.2.1989'da feshedilmiştir. Bunun doğal sonucu olarak da yükleniciye ait 123.195.054 TL. değerinde muhtelif teminat mektupları nakde çevrilmiş, 1989/66 D. İş sayıyla yapılan delil tespitiyle saptanan noksanlıkların nama giderilmesine çalışılmıştır.
Bunun üzerine davacı yüklenici tarafından 8.2.1989 tarihinde açılan davada sözleşmenin feshi, teminat mektupları üzerinde çıkarılan muarazanın men'iyle 123.195.054 TL. mektup bedeli, 1 milyon maddi, 50 milyon manevi tazminatın tahsili istenilmiştir. Bunu takiben 5 milyon liralık bir mektubun daha nakde tahvil edildiğinden bahisle 24.2.1989'da aynı mahkemede tahsil için 1989/121 esas sayılı dava açılmıştır.
Davalı Kooperatif ise, noksan ve kusurlu işler bedelinin 270.074.515 TL. tutarında olduğunu, 128.195.054 TL.nin teminat mektupları nakde çevrilerek karşılandığını bildirip, kalan 141.879.461 TL.nin tahsili talebiyle Asliye Birinci Ticaret Mahkemesi'nde 1989/821 esasta kayıtlı davayı açmıştır. Bu davaya cevapla yüklenici şirket tarafından süresinde 150.000.000 TL. istemiyle karşılık dava, saklı tutulan kısım için de aynı mahkemede 22.8.1990 tarihinde 1990/580 esasta kayıtlı 156.185.849 TL.lik dava açılmıştır. Cümle davalar birleştirilip sonuçta kooperatifçe açılan davanın reddine, yüklenici tarafından açılan davalarda geçen bir kısım taleplerin reddine, teminat mektuplarının bedellerinin ait olduğu bankalara ödenmesine, fesihte kooperatifin kusurlu olduğuna, 306.185.849 TL.nin kooperatiften tahsiliyle yükleniciye verilmesine vs.ye dair verilen karar mektup bedellerinin kendilerine ödenmesi gerekeceğine hasren davacı yüklenici tarafça, ret ve kabulün yerinde olmadığından bahisle davalı - karşılık davacı kooperatifçe temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere özellikle mahkemenin takdirine göre davalı - karşı davacı kooperatif tarafından geçici kabulde sahtecilik yaptıkları iddiasıyla eski yöneticiler aleyhine açılan tazminat davasının tefrikine dair mahkeme kararına yönelen temyiz itirazları yerinde görülmemiş olup, reddi gerekmiştir.
2- Mahkemece hükme dayanak yapılan bilirkişi raporu -bu konuda verilen ara kararı detaylı olduğu halde- kooperatifin o tarihte yöneticisi olan kişilerin imzalarının bulunması da gözetilerek "geçici kabul tutanağı" esas alınarak hazırlanmıştır. Oysa, davalı ve karşılık davacı kooperatifçe geçici kabulü yapan yöneticiler sahtecilikle suçlanmakta, yapılmayan imalatı yapılmış gibi gösterip tutanak düzenledikleri, yüklenici firma ile anlaşarak kooperatif zararına işlem yaptıkları, bu suretle emniyeti suiistimal ettikleri, görevlerini kötüye kullandıkları, dolayısıyla orta yerde mevcut kabul tutanağının gerçeği yansıtmadığı, sahtecilik ürünü olduğu ileri sürülmektedir. Bu konuda kanıt olarak da daha sonra yapılan delil tespiti dosyası, anılan yöneticiler hakkında ilgili Bakanlığa yapılan şikayetin varlığı ve açılan tazminata ilişkin dava dosyası gösterilmektedir. Mahkemece ileri sürülen ve her türlü kanıtla ispatlanması mümkün sahtecilik iddiası üzerine hiç durulmamıştır. Gerçekten, Ağustos 1988'de yapılan geçici kabulde düzenlenen tutanakta yer alanlarla Şubat 1989'da mahkemece yapılan delil tespitinde saptanan noksan ve kusurlu işler arasında fahiş fark mevcuttur. Geçici kabulde 30 milyon civarında değer biçilen bu işler için daha sonra yapılan tespitte dinlenen bilirkişi 270 milyon lira civarında değer bildirmiştir. Basit bir karşılaştırmada bu farkın bir kısmının bazı noksan ve nefaset farkı bulunan kalemlerin geçici kabul tutanağında yer almamasından ya da aynı kalem noksanlara kabul tutanağı ile bilirkişi raporunda çok farklı değer biçilmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Geçici kabul tutanağında yer almayan bazı nefaset farklarının geçen süre içinde ortaya çıkan gizli ayıplar olması da mümkün ve muhtemeldir. Bilirkişi raporu anılan hususlara açıklık getirmemekte bu haliyle yeterli bulunmamaktadır.
Öte yandan, sözleşmenin 7/E maddesinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin sözleşme eklerinden olduğu yanlarca kararlaştırılmıştır. Buna göre, kararname fiyat farkları hesap edilirken ve genelde kesin hesap çıkarılırken anılan Şartnamenin 39. maddesi hükmünce ve orada öngörülen şekle uyularak ara hak edişlere itiraz edilip edilmediğinin gözetilmesi gerekir. Aynı Şartnamenin 41, 43, 47 ve sair ilgili maddeleri hükümlerince geçici kabul, yüklenicinin doğacak zararlardan sorumluluğu, gizli ayıplar, işin fiziki oranı gibi sonuca etkili hususlar üzerinde de raporda yeterince durulmamış ya da bazılarına hiç temas edilmemiştir. Mahkemece de HUMK.nun 283 ve 284. maddelerinin tanıdığı imkanlar kullanılmamış, dayanak ve gerekçe bakımından yetersiz rapora bağlı kalınarak hükme varılmıştır. Yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesis edilemez.
Mahkemenin yapacağı iş; varsa ceza davası sonucu da beklenilerek sahtecilik iddiasının arüzamik araştırılması, içlerinden biri elektrik mühendisi olması kaydıyla, -gerekirse inşaat mühendislerine yabancı olan konuda uzmanı da alınarak- yeniden bilirkişi kurulu teşekkül ettirilmesi, bunlarca, -geçen süreye göre- gerek ve yarar görülürse mahallinde keşif de yapılması, bilirkişilerden, iddia ve savunmalar, sözleşme ve tadil eden protokollerle cümle ekleri, ihale ve ödemelere dair hakedişlerle belgeler, geçici kabul tutanağıyla mahkemece yapılmış delil tespiti evrakı incelenip karşılaştırılmak, BİGŞ.'nin ilgili hükümlerine göre değerlendirme yapmak, icabederse ve mümkün olan fiyatları ilgili mercilerden sormak, hakedişlere itirazlar varsa şekle uygunluğunu gözetip, belirtmek, zorunlu gördükleri belgeleri incelemek suretiyle rapor hazırlamalarını istemek, alınacak raporda noksan ve müphem hususlar görülürse HUMK.nun 283. maddesinden yararlanılarak bunları gidertmek ve daha sonra cümle deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle oluşacak sonuca göre karar vermekten ibarettir. Türk Milleti adına hüküm vermek yetkisi hakime aitken, bilirkişinin sınırlı işlevi bir yana bırakılarak yukarıdan beri açıklanan haliyle yetersiz ve doyurucu olmayan rapora bağlı kalınarak hükme varılması HUMK.nun 428. maddesince kararın bozulmasını gerektirir.
3- Kabule göre de; davacı - karşı davalı yüklenici tarafından davalı - karşı davacı iş sahibine tevdi edilen teminat mektupları nakde çevrilip, bankaya karşı yüklenici sorumlu kılındığından mektup bedellerinin kooperatiften tahsili ile davacı yükleniciye verilmesine hükmedilmesi gerekir iken, dava dışı kalan ilgili banka yararına tahsil kararı verilmesi yanlıştır.
Sonuç : Yukarıda 1. bendde açıklanan nedenlerle davalı - karşılık davacı Kooperatifin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bendde yazılı nedenlerle hükmün davalı - karşılık davacı Kooperatif, 3. bendde yazılı nedenle davacı - karşılık davalı yüklenici yararına (BOZULMASINA), 100.000 Tl. duruşma vekalet ücretinin davacı - karşılık davalı şirketten alınarak, davalı - karşılık davacı kooperatife ödenmesine, vekili duruşmaya gelmeyen davacı - karşılık davalı şirket yararına duruşma vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harcının istekleri halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 24.12.1991 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy