(1086 S. K. m. 275) (2886 S. K. m. 8) (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi m. 41, 44)
Taraflar arasındaki davanın, (Ankara Dördüncü Asliye Ticaret Mahkemesi)nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 8.3.1991 tarih ve 111-129 sayılı hükmün temyizen tetkiki taraflar vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı yüklenicinin, 26.9.1988 günlü sözleşme ile davalı belediyeye ait park inşaatını üstlendiği, süre uzatımı sonucu işi ikmal edip 12.12.1988 tarihinde teslim ettiği, toplam 78.911.602 TL. tutan iş parasından 54.564.823 TL. ödendiği ileri sürülerek, ayrıca ödenmesi gereken 2.434.677 TL., KDV ile birlikte 26.781.450 TL. alacağın vadeli mevzuata ödenen faiz oranıyla tahsili dava edilmiştir.
Davalı yanca verilen cevapla 9.007.482 TL. tutarında beş kalem işin sözleşmeye dahil edilmediği, bu işlerin belediyece yapılacağının encümence kararlaştırılmış bulunduğu, sözleşmenin 8. maddesi uyarınca fiyat farkı talep edilemeyeceği, kötü ifaya rağmen ayıpların yüklenici tarafından giderilmediği, kabul eden görevli hakkında soruşturma yapıldığı bildirilerek davanın reddi istenilmiş, fazla ödemeden ötürü dava hakkı saklı tutulmuştur.
Mahkemece; işle ilgili evrak celbedilmiş, mahallinde yapılan keşif sonucu bilirkişilerden alınan rapora dayanılarak 24.236.381,82 TL.'nin tahsiline karar verilmiş, bu karar davalı yanca temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle, özellikle yapıldığı inkar edilemeyen sözleşme dışı beş kalem işin belediyece yapılmış olduğunun kanıtlanamamış olmasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Bilirkişi, çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde oy ve görüşüne başvurulan kişidir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümü mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez (HUMK. m. 275). Aksine tutum yargı erkinin bağımsız hakimlerce kullanılmasını öngören anayasal kurala da aykırı olur. Ayrıca yargılanmanın sürat ve az masrafla yapılması ilkesini de zedeler. Somut olayda uyuşmazlığa esas olan ve 2886 sayılı Yasanın 81. maddesine göre yapılan sözleşme hükümlerinin yorumu hakime aittir. Hukuki bilgiyi gerektiren bu husus bilirkişi düşüncesine terk edilemez. Kaldı ki bilirkişi mütalaası da hakimi bağlamaz (HUMK. m. 286). Bundandır ki noksan, müphem ya da yansızlığı kuşkulu görülen raporların varlığında, ek rapor alması, dahası yeniden seçilecek bilirkişilere başvurması için kanun koyucu hakime olanaklar tanımıştır (HUMK. m. 283, 284). Hal böyle iken ve sözleşmenin 8. maddesinde açıkça "keşif cetvelinde bulunan birim fiyatlar değişmeyeceği gibi, yıl içerisinde herhangi bir fiyat farkı ve eskalosyon uygulanamaz" hükmüne taraflar serbest iradeyle yer vermiş olduğu halde, olayla ilgisi bulunmayan Yargıtay kararlarının varlığından bahisle fiyat farkına yüklenicinin hak kazandığına dair bilirkişi düşüncesinin aynen benimsenmesi ve bunun sonucu olarak fiyat farkına dair talebin kabul edilmesi doğru değildir. Sözleşmenin anılan bu açık hükmü bir yana, 28.8.1988 günlü encümen kararı gereğince yapılan sözleşmenin 26.9.1988 tarihli olmasına, işin aynı yıl içinde ve 12.12.1988'de bitirilmesine, sözleşme birim fiyatlarıyla uygulama yılı birim fiyatlarının aynı bulunmasına göre de yüklenicinin 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararından ayrıca yararlanması düşünülemez. O halde fiyat farkına dair istemin reddi gerekir.
3- Sözleşme, 2886 sayılı Yasaya göre yapılmış olduğundan anılan Yasanın 8. ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 1. maddeleri uyarınca bu şartname hükümleri taraflar için bağlayıcıdır. BİGŞ.'nin 41 ve 44. maddelerinde geçici ve kesin kabul işlemlerinin ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir. Bilirkişilerce de "kabul tutanağı" bulunmadığı saptanmıştır. Buna karşın ve yüklenicinin kesin kabul yapılması için İdareye verdiği dilekçenin 15.2.1988 tarihini taşıdığına, aynı tarihte idare yetkililerince mahallinde düzenlenen raporda noksan ve ayıplı işlerin tespit edildiğine bakılmaksızın -hakkında bu işteki tutumundan ötürü soruşturma başlatılan- idare görevlisinin SSK.'ya gönderdiği yazıya dayanılarak işin 12.12.1988 tarihinde noksansız kabul edildiği sonucuna varılmış olması ve kesin hesabın buna göre çıkarılması da doğru değildir.
Sözleşmede yer almayan beş kalem işin yüklenici tarafından yapıldığı, davalı idarece buna ses çıkarılmadığı kabul edildiğine göre bu işlerin bedelinin sözleşme birim fiyatlarından değil vekaletsiz iş görme hükümleri dairesinde hesabedilmesi, davalı İdarece düzenlenen tutanakta belirlenen noksan ve ayıplı işlerden dolayı nefaset farkı gerekip gerekmeyeceğinin üzerinde durulması suretiyle konusunda ehil bilirkişi kurulundan rapor alınıp, oluşacak sonuç çerçevesinde hükme varılması yerine, çelişkili ve yetersiz rapora dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bu nedenlerle karar bozulmalıdır.
4- Davacı, yaptığı iş parasını ödemesi için davalı İdareye 10.4.1989 ve 3.7.1989 günlü yazılarıyla başvurmuş olduğunu ileri sürmüş ve bu yazı örneklerini ibraz etmiştir. Bu yazıların davalı İdarece alındığı saptanacak ilk tebliğ tarihinde davalının temerrüde düşmüş olacağı düşünülerek faiz başlangıcına buna göre karar verilmesi gerekirken faizin dava tarihinden başlatılması da doğru değildir.
Sonuç : Yukarıda 2 ve 3. bentlerde yazılı nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına, 4. bendde yazılı nedenlerle de davacı yararına (BOZULMASINA), 1. bendde yazılı nedenlerle sair temyiz itirazlarının reddine, istekleri halinde ödedikleri temyiz peşin harçlarının temyiz eden taraflara geri verilmesine, 26.3.1992 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy