(818 S. K. m. 108/son, 365) (YHGK. T. 17.1.1990, E. 1989/13-392, K. 1990/1)
Dava: Taraflar arasındaki davanın, (Amasya Asliye İkinci Hukuk Hakimliği)nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 27.12.1991 tarih ve 379-336 sayılı hüküm taraflar vekillerince temyiz edilmiş, davacı-karşı davalı vekili duruşma istemiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davalı ve karşı davacı Kooperatife ait arsada 37 daire ve 1 dükkandan ibaret inşaatın anahtar teslimi yapımını 27.4.1987 günlü sözleşmeyle davacı ve karşı davalı yüklenici üstlenmiştir. İşin götürü bedeli 80 milyon TL. ve 21 daire karşılığı kooperatife üye kaydettirebilmekten - diğer anlatımla 21/37 arsa payından-ibarettir. Süresi, inşaat ruhsat tarihinden itibaren 30 ay olan işin belirlenen ücretinin enflasyon, fiyat artışları - ve özellikle - kredinin geç alınmasından ötürü değişmiyeceği, ek ücret istenemeyeceği ayrıca kararlaştırılmıştır (Sözleşme Md. 9). 80 milyon TL., 16 ortakça 5 er milyon olarak ödenecek, bu miktarın 3,5 milyonu krediyle 1,5 milyonu ise peşin ve senetlerle yapılacaktır.
İşe başlanılmasını müteakip, o zamana değin işin % 10 u tamamlanması koşuluyla verilen krediler durdurulmuş, bir süre sonra bu oran % 20 ye çıkarılmıştır. İnşaat %12 aşamasında olduğundan kredi akışı sağlanamamış, bunu neden yaparak yüklenici 17.3.1989 günlü ihtarıyla inşaatın sadece betonarme kısmının ikmali için 3,5; tamamının bitirilmesi istenildiği takdirde ortak başına 10 ar milyon ek ödeme yapılmasını, aksi halde işe devam edilmeyeceğini bildirmiş, bunun üzerine kooperatifçe 3.10.1989 tarihinde sözleşme feshedilmiştir.
Yüklenici feshe değin yapmış olduğu iş bedeli 74.762.200 TL.nin, kooperatif ise fesih nedeniyle "kaçırılan fırsat dan doğan menfi zararından - fazla hakkını saklı tutarak - 20 milyon TL.nin faiziyle birlikte tahsilini dava etmiştir. Mahkemece davalar birleştirilip yapılan yargılama sonunda 21 dairenin çekişme konusu olmadığı, kalan 16 daire için o güne değin ortaklarca ödenen 23.699.000 TL.nin ödenmesi gereken 80 milyonun - inşaatın fiziki oranına göre - % 12 sini aştığından yüklenicinin; krediyi temin edemediği için kusurlu olduğu nedeniyle de iş sahibi kooperatifin davaları reddedilmiş, karar her iki yanca temyiz edilmiştir.
1) Geçmişe etkili dönme halinde yanların o ana değin bu sözleşme gereği aldıklarını iade borcu doğar. İş sahibinin arsasına yapılan inşaatın - yaratılan değerlerin korunması ilkesine de uygun olarak - fiilen iadesi düşünülemiyeceğine göre bunun yerine bedelin kaim olacağı doğaldır. Somut olayda 16 veya 21 daire ayrımı olmaksızın 37 daire için başlanan inşaat, sözleşmeden dönüldüğü andaki durumu ile iş sahibine kalmıştır. Yüklenici, iş sahibine kalan inşaatın tamamının ücretine hak kazanmıştır. Bu nedenle mahkemenin 21 daireyi çekişme dışında kabul etmesi doğru olmamıştır. Bu husus dönülen sözleşmenin bütünüyle de bağdaşmaz.
Götürü pazarlık edildiği hallerde yüklenici işi kararlaştırılan bedelle yapmak zorundadır (BK. m. 365). İşin tamamlanmasında uygulanan bu kuralın yüklenicinin işi bıraktığı anda gerçekleşmiş kısmının, inşaatın tamamına fiziki oranına göre ücretinin hesaplanmasında da uygulanması zorunludur. İşin bırakıldığı anda fiziki oran % 12 olarak bilirkişilerce saptanmıştır. O halde ücrete bu oranda hak kazanılmıştır. Ücretin hesaplanması gerek nakit, gerek ayın vs. şeklinde yapılması öngörülen tüm ödemelerin sözleşmenin feshedildiği tarih itibariyle değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekir. Olayımızda sözleşme 3.10.1989 da feshedildiğine göre yüklenicinin alacağı bu tarihte muaccel olmuştur (BK. m. 108). Fesih tarihinde inşaatın tamamlanmış olması varsayılarak, götürü bedel, verilmesi kararlaştırılan 80 milyon TL. ile 21 dairenin bu tarihdeki piyasa rayiçlerinin toplanması suretiyle bulunur. Bulunacak bu bedelin - inşaatın fiziki oranına göre - % 12 sine yüklenici hak kazanmış olup, daha önce ödenen 23.699.000 TL. gözönünde bulundurularak istem dahilinde karar verilmesi gerekir. Benzer hallerde uygulama bu doğrultudadır (Y. 15 HD. T. 16.5.1989, E. 1988/1868, K. 2374). Bu nedenlerle bedelin hesabına dair bilirkişi raporu ve buna dayalı hükümdeispat görülmemiştir.
2) Yüklenici serbest iradesiyle kredinin temin ve akışında doğacak aksamalardan ötürü ek ödeme isteminde bulunmayacağını sözleşmeyle kabul etmiş olmasına ve işin götürü ücretle yapılmasına rağmen - ortak başına 5 milyon olarak kararlaştırılan ücrete - 10 ar milyon daha ek ödeme istemekle BK.nun 365 ve sözleşmenin 9. maddesine aykırı davranmış olduğundan fesihte kusurludur. Bu nedenle iş sahibi" akdin hükümsüzlüğünden mütevellid zararının tazmini" - menfi zararını - talep edebilir. (BK. m. 108/son). Sözleşmenin 9. maddesinin açık hükmüne, kredi dışında ödeme taahhütlerinin yerine getirilmiş olmasına göre mahkemece fesihte iş sahibi kooperatifin kusurlu kabul edilmesinde isabet bulunmamaktadır.
İş sahibi verilen mehil içinde yüklenicinin davranışında değişiklik görmediğinden BK.nun 106. maddesinde kendisine tanınan üç seçenekten fesih hakkını kullanmış, bunun sonucu olarak da, feshedilen bu sözleşmeye göre yüklenicinin edimini yerine getireceğine güvendiği için daha elverişli koşullarla sözleşme yapma imkanından yoksun kalındığı için - kaçırılmış fırsat nedeniyle - doğan zararını, başka bir ifadeyle yoksun kalınan kazancını istemiştir. Kaçırılan fırsat olarak Mustafa adlı kişiden aldığı sözleşme teklifini göstermiştir. Ancak bu teklifin varlığını inandırıcı somut delillerle ispatlayamamıştır. Gösterilen tanıklar kooperatifin ortak ya da yöneticileri olup davada çıkarı olan kimselerdir. Teklif sahibi olan kişi de net bir beyanda bulunmamış, nakit dışındaki koşulları belirlememiştir. Kaldı ki, iş sahibi kooperatif olduğuna göre teklifin yazılı olması ve geçen zamana göre halen kooperatifte bulunması gerekirdi. Öte yandan fesihten sonra işin ne şekilde yaptırıldığı, hangi koşullarda işe ne zaman devam edildiğinin araştırılması zorunludur. Buna göre mahkemece yapılacak iş bir örneği dava dosyasına ibraz edilmiş HGK.nun T. 17.1.1990, E. 1989/13-392, K. 1 sayılı kararında belirtildiği gibi - sözleşme tarihindeki piyasa rayiçlerine göre işin başka yüklenicilerce yapılabilme koşullarının tespitiyle, fesih hakkının doğumuyla birlikte kullanılması ve makul süre içinde aynı koşullarla ikinci kez sözleşme yapılması halinde aradaki farkı bulmak, gerekirse denkleştirme ve takdir hakkını da kullanarak (Bk. m. 98, 44) sonuca varmaktan ibarettir. İş sahibinin fesihte kusurlu olduğundan hareketle ve noksan inceleme sonucu verilen karar bu sebeplerle yerinde değildir.
Sonuç:Temyiz edilen hükmün yukarıda 1. bendde açıklanan nedenlerle davacı ve karşı davalı yüklenici, 2. bendde açıklanan nedenlerle davalı ve karşı davacı kooperatif yararına BOZULMASINA, tarife uyarınca 100.000 TL. duruşma vekalet ücretinin karşılıklı taraflardan alınarak yek diğerine verilmesine, alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde yatıranlara iadesine, 16.11.1992 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy