(818 S. K. m. 356/2, 357, 96)
Dava: Taraflar arasındaki davanın, (Ankara 19. Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 12.11.1991 tarih ve 21-386 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davalı Ordu Belediyesi'ne ait CAT 950/B iş makinasının genel bakım ve onarımının çevrede randıman alınacak şekilde yapılamadığı için Belediye Encümenince davacıya ait Ankara'daki serviste yapılmasına 7.6.1990 gün ve 1134 sayıyla karar verilmiş, araç bu karar gereğince davacıya teslim edilmiş, 3.8.1990 tarihinde onarım tamamlanmış, davalı İdarece teslim alınan araç 30 saat çalıştıktan sonra bu kez krank kolunu kesmiştir. Bu hususta yanlar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Davacı yüklenici; 12.908.390 TL. parça, 5.763.890 TL. işçilik ücreti olmak üzere toplam 18.672.280 TL.nin tahsilini dava etmiştir. Davalı taraf onarımı müteakip kısa çalışmadan sonra krank kolu kesmesinin servis hatasından doğduğunu, yedek parçaların ise kendilerince temin edildiğini bildirip davanın reddini istemiştir. Mahkemece, alınan bilirkişi raporuna bağlı kalınarak, işçilik bakımından davacının % 50 kusurlu olduğundan bahisle neticeten 15.622.280 TL.'nin tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiş, bu karar davalı belediye vekilince temyiz edilmiştir.
1 - Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, özellikle akdin icra yeri itibariyle davada Ankara Mahkemesi yetkili olduğuna göre, aşağıdaki bendlerin dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2 - Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Davacı yana bir nüshası tevdi edilen Belediye Encümen kararında aracın genel olarak onarımı öngörülmüştür. Civar ilerde yapılan onarımlardan sağlıklı sonuç alınamadığı için aracın Ankara'ya nakli göze alınmış, kısa sürede yeni arızalarla karşılaşılmayacak biçimde bakım ve onarımı amaç edinilmiştir. İşin ehli ve tacir olduğundan basiretli davranmaya mecbur olan davacı tarafca iş emrinde yer almadığı halde gerekli görülerek segman ile ana ve koy yataklarının dahi değiştirildiği bilirkişi raporuyla saptanmıştır. Bu nedenle, daha önce hatalı taşlanmış krank kolunun inceleme ve kontrol dışı bırakılmasıyla davacının kusurlu olduğuna dair bilirkişi mütalaası yerindedir. Ancak, rapordaki kusur oranı hakim için bağlayıcı değildir. Yüklenici olarak, krankın o haliyle kaldığı sürece yapılan onarımdan beklenen yararın sağlanamıyacağını davacı, iş sahibine bildirmekle yükümlüdür (BK. md. 357). Genelde özen borcu da bunu gerektirir (BK. md. 356/ilk). Niteliği itibariyle özen borcu (davranış borcu) çok kez önceden belirlenemez, olayımızda olduğu gibi ortaya çıktıkça, ihlal edildikçe somutluk kazanır, Bu borç dürüstlük kuralından kaynaklanır. BK.nun 96. maddesinde yer alan sorumluluğun özel bir şekildir. Kanun koyucu sorumluluğu akdin sonucuna bırakmamış, özel hüküm getirmiş olmakla eser sözleşmesinde özen borcuna ne denli önem verdiğini göstermiştir. Öğreti ve uygulamada da yüklenicinin özen borcunun - işin ehli ve tacir olmakla - işçinin işverene karşı olan özen borcundan daha ağır takdirinin uygun olacağı görüşü egemendir (BK. md. 356,325; Prof. Dr. Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, C.2,2.B,S. 38 vd.; M.T.Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, 1989 B.s.91; Y. 15. H.D. T. 21.5.1973, E. 319, K. 167; T. 24.1.1991, E. 2793, K. 149...) Onarımdan en iyi sonucun elde edilmesi için iş sahibinin aracı Ordu'dan Ankara'ya göndermesi karşısında, yüklenicinin beklenen özeni göstermemesiyle amaca erişilmemiş olduğundan olayda kusurun tamamının davacıda olduğunu kabuletmek gerekirken, teknik bilirkişilerin tespit ettiği -teknik- maddi olgu yanında tayin ve takdiri hakime ait kusur oranına dair düşüncenin de aynen benimsenmesi doğru olmamıştır.
3 - Davalı taraf cevabında parça bedellerinin kendilerince ödendiğini ileri sürmüştür. Belediye Encümeni'nin 8.11.1990 gün ve 2140 sayılı kararında da parçaların Belediyece temin edildiği belirtilmiştir. Dava dışı T..... Firması'ndan doğrudan Belediye Başkanlığı adına tanzim edilmiş fatura örnekleri dosyaya davacı tarafca ibraz edilmiştir. Davada talep edilen parça bedeli ile cevap layihasında ödendiği ileri sürülen parça bedeli farlıdır. Tüm bunlar üzerinde mahkemece durulmadan istem gibi parça bedeline hükmedilmiştir. Oysa, resmi müessese olan davalı Belediyeden ödemeye dair kayıt ve belgelerin istenilmesi, davacı taraftan varsa imzalı belgelerine karşı diyeceğinin sorulması, parça bedelleri Belediyece doğrudan faturayı tanzimeden firmaya ödenmiş ise parçaların davacıya tesliminin araştırılması, gerekirse konusuna göre bilirkişiden de mütalaa alınarak hükme varılması gerekirken, noksan incelemeyle yazılı şekilde karar verilmiş olması da hatalıdır.
Sonuç: Yukarıda 1. bendde açıklanan nedenlerle sair temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3. bendlerde yazılı nedenlerle temyiz edilen hükmün davalı yararına BOZULMASINA, istek halinde ödediği temyiz peşin harcının temyiz eden davalıya geri verilmesine, 29.1.1993 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy