(818 S. K. m. 158)
Dava: Taraflar arasındaki davanın İstanbul 7. Ticaret Mahkemesince görülerek reddine dair verilen 27.12.1991 tarih ve 1328-1255 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okunda gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Mahkemece davacı şirketin İstanbul 12.İcra Müdürlüğünün 1989/13871 Sayılı icra takip dosyasında talep ettiği bakiye alacağın 11.9.1989 gün ve 419 sayılı faturaya dayandırıldığı, yapılan incelemede bu fatura bedelinin davacı şirkete ödendiği ve dolayısıyla davalı bankanın icra takibine yaptığı itirazın haklı olduğu gerekçesiyle yazılı olduğu şekilde davanın reddine karar verilmiştir.
Oysa davacı şirketce yapılan icra takibinde sadece anılan faturaya dayanılmamış olup, ayrıca 23.1.1989 günlü sözleşme ile filmlerin teslimine ilişkin tesellüm belgelerine, başka bir deyişle taraflar arasındaki akdi ilişkiye dayanılmıştır. Davalı bankaca daha önce davacı şirkete yaptırılmış olan Kıbrıs ve Doğu Akdeniz konulu filmlerle ilgili olarak davacının edimini yerine getirmemesi nedeni ile sözleşme hükümlerine göre uygulama hakkı bulunduğu belirtilen cezai şarttan doğan alacağın bilahare mahsup edilmek suretiyle böylece davacı şirkete borçlu bulunmadığını iddia atmekte ise de, davalı edayı kabul ederken başka bir değişle işin bedelini ödeyerek ihtirazı kayıt dermeyan etmediği gibi, davacıya ayrıca 20 günlük ek sürede vermiş olmasına göre artık ifaya bağlı ceza-i şartı talep etme hakkını kaybetmiştir. Bu itibarla ceza-i şartı davacının alacağından mahsup etmesi mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.O halde mahkemece uyuşmazlık konusu olmayan bakiye (33.065.540) Tl. alacak için ayrıca icra takip tarihine kadar (4.133.193) Tl. işlemiş faiz de talep edildiğinden, davalı bankanın icra takip tarihinden önce temerrüde düşürülüp düşürülmediği araştırılarak, takipten önce temerrüde düşürülmüş ise temerrüt tarihi ile icra takip tarihi arasındaki geçen süre için işlemiş faiz miktarı hesaplanmalı temerrüd yoksa faize takip tarihinden itibaren hükmolunmalıdır.
Yukarda açıklanan bütün bu hususlar gözetilmeksizin yazılı olduğu şekilde davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün yaranına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 4.2.1993 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy