(818 S. K. m. 355, 358, 365)
Dava: Taraflar arasındaki davanın, (İstanbul Asliye Altıncı Ticaret Mahkemesi)nce görülerek reddine dair verilen 6.12.1991 tarih ve 166-1137 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davalı tarafından; Kınık İlçesi Köyleri telefon hat çekim işinin 1.4.1987 günlü sözleşmeyle üstlenildiği, 15.4.1987 tarihinde işe başlanıldığı, daha sonra vasıflı eleman bulunamadığı, davacı PTT.nin de bu konuda yardımcı olmadığı neden gösterilerek işin ikmal edilmediği ve sözleşmenin davacı iş sahibince feshedildiği, işin PTT.nin kendi elemanlarıncı ikmal edildiği hususu yanlar arasında çekişme konusu değildir.
Davacı Kurum; işin kendilerince ikmali sonucu sözleşme fiyatlarına nazaran aradaki fark 8.558.658.45 TL.nin, yükleniciye fazla ödenen 606.665 TL. ile toplamı 9.165.323.45 TL.nin tahsilini dava etmiş, davalı yüklenici vasıflı eleman bulunamamasının yarattığı imkansızlık sonucu edimini yerine getirmediğinden bahisle davanın reddini istemiş, mahkemece alınan bilirkişi raporuna bağlı kanılarak davacı Kurum'un sözleşmenin 34. maddesine uygun olarak ihale, pazarlık ya da emanet usulüyle işi tamamlamadığı, zararı ıspatlıyamadığı, davalının teknik eleman bulamadığı nedenleriyle davanın reddine karar verilmiş, karar davacı Kurum'ca temyiz edilmiştir.
1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2 - Basiretli olduğu varsayılan yüklenicinin ihaleden önce teknik eleman teminini düşünmesi gerekir. Davacı Kurum'un bu konuda yükleniciye yardımcı olmasını zorunlu kılan bir hükme sözleşmede yer verilmemiştir. İşi yürütebilecek eleman bulamaması yüklenicinin tutumundan doğmuştur. Bu hal, subjektif imkansızlık olarak nitelendirileceğinden sözleşmenin feshinde kusurlu taraf davalı yüklenicidir. Kusuru yüklenici işin kalan kısmının ikmalinde ücret farkından doğan zarardan sorumludur. Kurum'un sözleşmenin 34. maddesinde sayılan usullerin dışına çıkarak işi kendi elemanlarıyla tamamlaması davanın reddini gerektirmez. Mahkemece yapılacak iş, sözleşmenin 34. maddesinde öngörülen süre ve usullerle iş yaptırılmış olsaydı, yeni yükleniciye yapılacak ödeme tutarını bilirkişiye hesaplattırmak, bununla davalının üstlendiği fiyat arasında fark varsa - istemle bağlı kalınarak - buna hükmetmekten ibaretken, hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümü mümkün konuda ve sıkı sıkıya bilirkişi mütalaasına bağlı kalınarak (HUMK. m. 275, 283) davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
3 - Fazla ödenen 606.665 TL.nin istirdadına dair istem hakkında hiç araştırma yaptırılmadan ve neden gösterilmeden red kararı verilmiş olması da mahkemenin kabulü bakımından hükmün bozulmasını gerektirir.
Sonuç: Yukarıda 1. bendde açıklanan nedenle sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bendlerde yazılı nedenlerle hüküm davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 10.2.1993 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy