(818 S. K. m. 106, 117, 371)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Fatih 2. Asliye Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 8.4.1992 tarih ve 348-297 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tekkiki davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili avukat Mehmet Güler ile davalılar vekili avukat İbrahim Eyübolu geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle iade edilen dosya tekrar gelmekle incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Taraflar arasındaki sözleşmede davacılara ait arsa üzerinde bitişik veya ayrık nizama göre inşaat yapılması kararlaştırılmış olup bağmısız bölümlerin paylaşılma şeklinde aynı sözleşmede gösterilmiştir. Sözleşmenin inikadından sonra her iki tarafın rızasıyla ayrık nizama göre inşaat yapılması hususunda belediyeye müracaat edilmiştir. Büyükşehir Belediyesinin imar durumunu değiştirmesi sebebiyle müracaat tarihi itibariyle dört ayrı blok şeklinde inşaat yapılabilecek iken, arsanın bir kısmının başka amaçlarla kullanılmasının düşünülmesi sebebiyle imar çalışmaları gecikmiştir. Son duruma göre de bir kısım işlemlerin tamamlanması halinde arsa üzerinde üç ayrı blok şeklinde inşaat izni verilebileceği anlaşılmaktadır. Davalı vekili davadan sonra davacılara çektiği ihtarnamede arsa sahiplerine verilmesi gereken blokları yapmaya hazır olduğunu, yapılmayan kısmın kendisine ait olduğunu bu duruma da razı bulunduğunu belirtmiş ve akdi ifaya hazır olduğunu açıklamıştır. İnşaatın yapılmasının gecikmesindeki sebebin belediyenin istenen şekilde inşaaat yapımına izin vermemesinden kaynaklanığı açıktır. Nitekim her iki taraf da kendileri yönünden daha uygun bulunan ayrık inşaat yapımı uğruna gecikmeye razı olmuşlardır. Hiçbir safhada arsa sahipleri tarafından ayrık inşaattan vazgeçilip bitişik nizama göre yapım konusunda yükleniciye ihtar çekilmemiştir. O halde inşaata şu aşamada başlanmamasında en az yüklenici kadar davacı arsa sahiplerinin de rızası vardır. Böylece süresiz hale gelmiş bulunan inşaat sözleşmesinde davalı tarafı mütemerrit kılmak için ihtar çekilmemiştir. Akdin fehedilebilmesi için öncelikle BKnun 106 maddesi uyarınca davalının temerrüde düşürülmesi gerekmektedir. Davalı temerrüde düşürülmemiştir. Ne var ki imkanın bulunup bulunmadığı meçhul olan bu olayda tarafları uzun bir süre bu sözleşmeyle bağlı tutmak da hakkaniyete uygun düşmeyecektir.
O halde mahkemece yapılacak iş; belediyeden alınan cevaplar yeterince açık ve aktin sona erdirilmesi konusunda Yargıtay denetimine imkan vermediğinden, son durum itibariyle sözleşmedeki şartlara uygun şekilde, davacılara verilmesi gereken inşaatların yapılıp yapılamayacağının yeniden sorulması ve alınacak cevaba göre gerekitğinde bu konuda bilirkişilerden ek rapor alınması ve davalının kendisine düşen blokların yapımından vazgeçebileceğine dair beyanıda dikkate alınarak akdin devamında BK.117 maddesi anlamında bir imkansızlık bulunup bulunmadığının tespitiyle imkansızlık varsa bu konuda taraflara atfı kabil kusur izafe olunamayacağından bu hususunda belirtilmesi suretiyle akdin feshine karar verilmesinden ibarettir. Belediyece bu konuda verilen ve yeterli bulunmayan cevaplara dayanılarak eksik incelemeyle hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
Öte yandan; mahkemece davalılardan müteahhidin öldüğü, bu durumda BK.nun 371. maddesi uyarınca akdin sona erdiği gerekçesinde de isabet yoktur. Anılan maddeye göre inşaat sözleşmesinin sona ermesi akdin, müteahhidin şahsı ve özel yetenekleri dikkate alınarak yapılmış olmasına bağlıdır. Oysa olay bir inşaat yapımından ibaret olup sözleşme yüklenicinin şahsı nazara alınarak akdedilmiş değildir. Yüklenicinin mirasçılarının bizzat ya da bir başkası eliyle inşaatı yapması da imkan dahilinde olduğundan olayda BK.nun 371 nci maddesinin tatbiki mümkün değildir.
Bu durumda mahkemece; belirtilen hususlarda inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle ve yazılı gerekçelerle davanın kabulünde isabet bulunmamış, temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle hükmün temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, 24.800 TL. duruşma vekillik ücretinin davacılardan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davalılara verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 22.4.1993 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy