(818 S. K. m. 360, 366)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davalı vekili Avukat R. Özkan geldi. Davacı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili; davalıya ait OKRH. 12 tip ekskavatör'e ait silindir vs. nin müvekkilinin atölyesinde tamir edildiğini, çalışır vaziyette teslim edildiğini, ancak davalının gönderilen faturaya göre ödeme yapmadığı gibi icra takibine de itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaliyle inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevabında, tamirat işinin 3.000.000 liraya yapılmasının kararlaştırıldığını, 1.500.000 lirasının ödendiğini, kalan bedelin makinenin çalışmaması ve bu durumun zamanında davacıya ihbar edilmesine rağmen giderilmemesi nedeniyle ödenmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece toplanan delillere, dinlenen şahitlerin ifadelerine defter kayıtlarına ve alınan bilirkişiler kurulu raporuna dayanılarak davalının icra takibine yaptığı itirazın 13.111.693 liralık bölümünün iptaline %40 inkar tazminatının davalının tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davalıya ait makine 9.9.1988 tarihinde tamir edilmek üzere davacıya teslim edilmiş, davacı makineyi tamir ettiğine dair düzenlediği 13.10.1988 gün ve 12.712.000 liralık faturayı davalıya göndermiş, itiraz üzerine icra takibi yapılmış, takibe de itiraz edilince süresinde bu dava açılmıştır.
Taraflar arasında kararlaştırılmış bir bedel olmadığı gibi işin ayıplı yapıldığı hakkında da ihtilaf vardır. Mahkemece davacının şahidi, tespit raporu ve bilirkişi raporuna dayanılarak işin ayıplı yapılmadığı kabul edilmiştir.
Davalı taraf süresinde faturaya itiraz etmiş ve işin hatalı yapıldığına ilişkin olarak da tespit yoluna gitmiştir. Alınan tespit raporuna (3.1.1989) tarihli göre tamir gören pistonların yağ kaçırdığı bu nedenle fonksiyonunu verimli olarak sağlayamadığı tamiratın hatalı olduğu belirtilmiştir. Dinlenen davalı şahidi de aynı doğrultuda ifade vermiştir.
Davacının aldığı 7.11.1988 tarihli tespit raporunda ise makinenin arızalı olması nedeniyle pistonların çalışıp çalışmadığı ve yağ kaçağı olup olmadığının belirlenemediği bildirilmiştir.
Bu durumda dava konusu makinenin arızalı bulunduğu en azından yağ kaçırdığı anlaşılmaktadır. Öyle olunca bu arızanın eseri kabule engel nitelikte olup olmadığının, değilse bedelden ne miktar indirim gerektiğinin tespiti gerekir. (BK. 360. md.)
Öte yandan, taraflar arasında arızanın kaça yapılacağı konusunda kararlaştırılmış bir bedel yoktur. Fatura itiraza uğradığından ve taraf defterleri de birbirini teyit etmediğinden bedel konusunda hükme esas alınamazlar. Böyle olunca işin bedelinin B.K.nun 366 ıncı maddesi doğrultusunda yapıldığı zamandaki mahalli rayice göre tespiti gerekir. Mahkemece belirtilen hususlarda inceleme yapılıp bilirkişiden rapor alınarak sonuca varılmalıdır.
Bunun dışında bedele mahsuben davacıya 1.500.000 lira ödendiği yolundaki savunma üzerinde durulmaması yerinde değildir.
Ayrıca işin bedeli, iyi yapılıp yapıldığı ihtilaflı ve halli muhakemeyi gerektiren bir konuda icra takibine yapılan itirazın haksız görülerek davacı yararına %40 inkar tazminatına hükmedilmesi de doğru değildir.
Belirtilen nedenlerle hükme yönelik temyiz itirazları yerinde bulunmakla kararın bozulması gerekir.
Sonuç: Yukarda açıklanan sebeplerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 24.800 lira duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 18.04.1994 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy