(818 S. K. m. 20, 98, 325, 117)
Taraflar arasındaki davanın, Karabük Asliye İkinci Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 31.12.1991 tarih ve 403 - 296 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı - karşı davacı vekili tarafından istenmiş olmakla; eksiklik nedeniyle iade edilen dosya tekrar gelmekle incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
1) Dosyadaki yazılara, toplanan belge ve sair delillere, taraf beyanlarına, takdirde isabetsizlik bulunmamasına, özellikle kooperatifin davacının icabının kabulüne dair yazılarında açıkça ayrıca sözleşme yapılmasının öngörülmüş olmasına (BK. md. 16) göre davalı ve karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2) Kooperatife ait 41 blokta 328 dairenin subasmanına kadar olan kısmı Karabük Belediye Başkanlığı'nca verilmiş 9.9.1985 gün, 88/32 nolu ruhsata dayalı olarak aynı yüklenici tarafından yapılıp teslim edilmiş, kalan kısmın anahtar teslimi yapımı için kooperatifin icaba davetine karşı keşif bedeline oranla % 7 indirimli yüklenici icabı kooperatifçe uygun bulunmuş, sözleşme yapılması için kabul yazıları 7.10.1986 tarihinde yükleniciye ulaştırılmıştır. Ne var ki bu aşamada ve sözleşme henüz yapılmadan Karabük Belediye Başkanlığı'nın 30.10.1986 gün, 1409-27121 sayılı yazılarıyla arsanın Hazine mülkiyetinde olduğu, intifa hakkının da İmar ve İskan Bakanlığı'na ait bulunduğunun anlaşılmasıyla inşaat durdurulup mühürlenmiş, yanlar arasında sözleşme daha sonra Karabük Birinci Noterliği'nde 1.12.1986 tarihinde onaylama şeklinde yapılmıştır. İşin durdurulmasından ötürü yüklenicinin 9.12.1986 günlü yazısıyla istediği süre inşaatın durdurulmasına ilişkin durumun ortadan kaldırılmasına kadar süre uzatımı verilmesini öngören 9.12.1986 günlü yazıyla kooperatifçe kabul edilmiştir.
Kooperatifin değişen Yönetim Kurulunca işin süresinde yapılamayacağı anlaşıldığından, eski yönetim kuruluyla yüklenici arasındaki işlemlerin güvenli olmadığı gibi gerekçe ile 22.8.1987'de sözleşmenin feshedildiği 2.9.1987 günlü yazıyla yükleniciye bildirilmiş, aynı iş 30.12.1987 gününde K... Limitet Şirketi'ne ihale edilmiştir. Bu hususlar yanlar arasında çekişme konusu değildir.
Davalı ve karşı davacı yüklenici sözleşmenin haksız feshinden ötürü teminat mektubu giderleri, şantiye masrafları, atıl kalan malzeme ve teçhizat nedeniyle kayıpları ve fazlasını saklı tutarak 47 milyon TL. kar mahrumiyetinin tahsilini dava etmiştir. Davacı - karşı davalı kooperatif vekili cevabında feshin haklı nedenlerle yapıldığından bahisle davanın reddini istemiş, mahkemece bilirkişi raporuna dayanılarak sözleşme tarihinden önce inşaat Belediyece durdurulmuş olup, bu haliyle objektif hukuki imkansızlık varken yapılan sözleşme BK.nun 20. maddesince batıl olduğundan davanın reddine karar verilmiştir.
Hukuki imkansızlığın takdir ve tayini özel ve teknik bilgiyi gerektirmez. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği bilgiyle çözümlenecek bu hususta bilirkişiye başvurulamayacağı gibi, mevcut bilirkişi mütalaası da hakimi bağlamaz. İnşaat arsanın imar planına göre inşaata müsait olmadığı ya da yapılan inşaatın imara aykırı olduğu nedeniyle durdurulmuş değildir. Bu nedenledir ki, inşaata daha önce ruhsat verilmiştir. İnşaatın durdurulma nedeni arsada mülkiyetin Maliye Hazinesine, intifa hakkının da İmar ve İskan Bakanlığı'na ait olmasıdır. Eser sözleşmesinden olan inşaat sözleşmesinde arsanın iş sahibinin mülkiyetinde olması zorunluluğu yoktur. Kooperatif, idari işlemleri ikmal etmeden ruhsat almış, aynı yüklenici bu ruhsata dayanarak subasmanı seviyesine değin işi yapmıştır. Bu kez ortaya çıkan geçici imkansızlık için icabında beklemeyi, süre uzatımını kabullenerek sözleşmeyi imzalamıştır. Sonuçta da geçici olan imkansızlık iş sahibi kooperatifçe giderilmiştir. O halde mutlak imkansızlıktan sözedilmesi mümkün değildir. Bu nedenle sözleşmenin BK.nun 20. maddesince geçersiz olduğunun kabulü doğru olmamıştır. Ancak, geçici de olsa imkansızlığın ortadan kalkmasına değin belli bir süreden -tahammül süresi- sonra yanlardan o sözleşmeyle bağlı kalmaları da beklenemez. Somut olayda sözleşmeyi fesheden iş sahibinin davranışı önemlidir. Kooperatif yetkililerinin imkansızlığın ortaya çıkmasından itibaren giderilmesi için çabası, 22.8.1987 olan fesih tarihinde bu çaba sonucu işlemlerin hangi aşamada olduğunun araştırılması, şayet arsada mülkiyet ve tahsis engellerinin giderileceği o tarihlerde belli olmuş ve sonucun alınmasına normal koşullarla çok kısa bir süre kalmış ise sözleşmeden dönmede iyi niyetle davranıldığı kabul edilemez. O tarihlerde imkansızlığın giderilemeyeceği ya da bunun daha ne kadar süre alacağı belli değilse geçen süreye göre (1.12.1986 - 22.8.1987) sözleşmeyle bağlı kalmasının ancak kendi yararına olduğu sürece iş sahibinden bekleneceğinin kabul edilmesi gerekir.
O halde, gösterdiği fesih sebepleri de dikkate alınarak, varılacak sonuca göre dönmede kusursuz ve iyiniyetli olduğuna inanıldığında durumu başlangıçta bilebilecek olan yüklenicinin cümle isteminin reddi, değilse karın elde edilmesi için -iş sahibinin mal varlığına girmeyen- şantiye vs. giderlerin yapılması zorunlu olduğundan buna dair istemin reddi, BK.nun 325. maddesi hükmü nazara alınarak benzer şekilde ve konusunda uzman bilirkişiye hesaplattırılacak, icabında BK.nun 98. maddesi uyarınca aynı Kanunun 44. maddesince takdir edilecek kar mahrumiyetine hükmedilmesi gerekirken, feshi müteakip en geç 30.12.1987'de giderildiği anlaşılan geçici imkansızlığın varlığından ötürü yazılı şekilde karar verilmesi yerinde görülmemiştir. Bu nedenle karar bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarda 1. bentte açıklanan nedenlerle sair temyiz itirazlarının REDDİNE, 2. bentte yazılı sebeplerle hükmün davalı - karşı davacı yüklenici yararına BOZULMASINA, 24.800 TL. duruşma vekalet ücretinin davacı - karşı davalıdan alınıp davalı - karşı davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı - karşı davacıya iadesine, 01.04.1993 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy