(818 S. K. m. 106, 107, 108) (1086 S. K. m. 372)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş davetiye pulu olmadığından duruşma isteğinin reddi ile incelemenin evrak üzerinde yapılması kararlaştırılmış ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Arsa payı karşılığı villa yapımını üstlenen davalıların edimlerinin yerine getirmediklerinden sözleşmenin feshiyle, tespit edilen 329.400.000 TL. nin tahsili istemiyle açılan davanın, edimin yerine getirilmemesinin imar uygulamasından doğduğundan bahisle reddi istenilmiş, mahkemece istemin kabulüne dair verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, özellikle davalılara verilecek mehlin tesirsiz kalacağının anlaşılmış (BK. m.107/1.) ve yapılan iş bedeli hakkında davalıların dava hakkı bulunmasına göre aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Karşılıklı taahhütleri havi sözleşmenin feshi yanında, bu sözleşmenin icrasına güvenilerek davalılara teslim edilen arsada kum alınması suretiyle doğan zarardan ötürü 15 milyon lira istenilmesi bu zarar olumsuz zarar kapsamında kaldığı için B.K.nun 108. maddesine uygun bir istemdir. Ancak, davalıların edimlerini yerine getirmeleri halinde elde edileceği varsayılan kira gelirlerinden mahrumiyetten ötürü doğan zarar olumlu zararlardan olmakla fesihle birlikte istenilmesi B.K.nun 106/2 ve 108. maddeleri hükümlerince mümkün değildir. Bu nedenle sözleşmenin feshine karar verilirken 314.400.000 TL. olumlu zarara dair istemin reddine karar verilmesi gerekirken, buna dair istemin de kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
3- Hükme dayanak alınan bilirkişi raporu dava açılmadan yapılan delil tespiti sonucu verilmiştir. Bu tespit davalı yokluğunda yapıldığı halde kendisine tebliğ edilmemiştir. Bu durum H.U.M.K. nun 372. maddesine aykırıdır. Mahkemece yeniden keşif yapılıp, bilirkişiden mütalaa alınarak hükme varılması gerekirken, anılan tespit raporuyla yetinilmesi -davalının savunma hakkını kısıtladığında- doğru olmadığı gibi, zarar taşınmazda doğduğuna göre malikleri ayrı ayrı olan parsellerden zarar miktarının ne olduğu saptanıp, davacılara paylarına göre verilmesi yerine yazılı biçimde hüküm kurulması da mahkemenin kabulüne göre isabetli bulunmamıştır.
Bu nedenlerle hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle sair temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3. bentlerde yazılı hususlardan ötürü hükmün davalı yararına BOZULMASINA, istek halinde ödediği temyiz peşin harcının temyiz eden davalıya geri verilmesine, 02.05.1994 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy