(818 S. K. m. 108, 371)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat T. Erden geldi. Davalı gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı vekili dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davacı iş sahibi, sözleşmeyi davalı yüklenicinin işi yapmaktan acze düştüğünü bildirdiğinden dolayı feshettiğini ileri sürmüş ve buna, davalı yüklenici duruşmaya gelmemek suretiyle karşı çıkmış sayılır ise de B.K.nun 371. Maddesi gereğince davalı işi yapmaktan aciz kalmasında kendisinin herhangi bir kusuru bulunmadığını ispat etmemiş olduğundan davacının haklı nedenlerle sözleşmeyi feshettiğinin kabulü gerekir. Sözleşmenin haklı feshi halinde B.K.nun 108/2. maddesi gereğince borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat edemezse alacaklı, akdin hükümsüzlüğünden doğan zararın tazminini talep edebilir. Buradaki zarar, menfi zarar niteliğinde olup, davacı iş sahibinin sözleşmeye güvenerek daha elverişli şartlarla sözleşme yapmak imkanını kaçırmış olmasından doğan zararı ifade eder. Sözleşmede, fesih halinde iki ihale arasındaki farkın istenebileceğine dair özel bir hüküm bulunmadığından, iki ihale farkı istenemez ise de, çoğun içinde azın da bulunduğu kuralı gereğince fesih halinde, yukarıda açıklandığı şekilde kaçırılan fırsattan dolayı uğradığı menfi zararın tazmini de istenmiş sayılır. Mahkemece bu yönden deliller toplanıp bilirkişi incelenmesi yaptırılarak sözleşmenin yapıldığı tarihte böyle bir işi diğer bir yükleniciye kaça yaptırabileceği tesbit edilmiş 2.6.1988 tarihinde sözleşmenin feshinden sonra makul süre içinde ve usulüne uygun olarak işin 2.ihalesinin yapılıp yapılmadığı ve ne kadar miktara ihale edildiği ihale evrakları getirtilerek araştırılıp 2. ihalenin makul sürede ve usulüne uygun olarak yapıldığı anlaşılırsa, bu iki fiyat arasındaki farka aksi halde, yani 2. ihale makul süre içinde ve usulüne uygun olarak yapılmamışsa, fesih tarihinden makul bir süre sonra böyle bir işin kaça yaptırılabileceği tesbit ettirilerek, bu fiyatla sözleşme tarihinde kaçırılan fiyat arasındaki farka hükmedilmesi gerekir. Dosya arasında bir örneği bulunan Yargıtay HGK. nun 17.1.1990 günlü ve 1989/13-392 Esas 1990/1 Karar sayılı kararında benimsenen ilkelerde gözetilerek hüküm kurulmalıdır.
Mahkemece, açıklanan bu yön gözetilmeden tazminat isteğinin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
Sonuç: 1. bent gereğince diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte yazılı nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 100.000 lira duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, istek halinde ödediği temyiz peşin harcın temyiz eden davacıya geri verilmesine, 16.06.1994 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy