(743 S. K. m. 2) (818 S. K. m. 358)
Dava: Mahalli mahkemesinden verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı - karşı davalı vekili tarafından istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Taraflar arasındaki 1.3.1990 günlü taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle davalılara ait arsada davacı yüklenici tarafından projesine uygun olarak 22 dükkan ve 24 daireden ibaret binanın yapılması, bağımsız bölümlerin yarı yarıya paylaşılması, binanın 15.11.1991 tarihinde bitirilip teslim edilmesi, geciken her ay için 30 milyon TL.ceza ödenmesi, 4. kat betonu atılıp çatı kapatıldığında 1/2 arsa payı ferağının yükleniciye verilmesi, bağımsız bölümlerin arsa paylarının belirlenmesi, yükleniciye ait bölümlerin kaydı üzerine arsa sahibi lehine iptek konulması, işin ilerleyen safhalarında aşama aşama ve iskan izni alınıp teslim ve kabulle birlikte son iki bağımsız bölümden ipoteğin kaldırılması kararlaştırılmıştır.
Davacı yüklenici 13.8.1991 tarihinde noterlik kanalıyla gönderdiği ihtarla çatının 15.4.1991 tarihinde kapatıldığından bahisle yedi gün içinde ferağın verilmesini istemiş, davalılar - ve birleştirilen davalarda davacılar - ise işin fen ve teknik kurallara göre kusurlu yapıldığını, bu kusurlar giderilmedikçe ferağ verilmeyeceğini bildirmişlerdir.
Yüklenici tarafından açılan davada sözleşme uyarınca 1/2 payın adına tescili, birleştirilen ve arsa sahiplerince açılan davalarda da teslim tarihine göre geçen her ay için 30 milyon cezai şartın tahsili dava edilmiş, mahkemece tescil isteminin reddine, cezai şart isteminin kabulüne karar verilmiş, karar davacı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir.
Yargıtay İçtihadi Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 25.1.1984 gün ve 361 sayılı kararında da belirtildiği gibi, arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmeleri geçici - sürekli karmaşığı özellik taşırlar. Dairemizin uygulaması da öteden beri bu yoldadır. Arsa sahibi yönünden ifa ancak son edim olan teslimle gerçekleşmiş olsa dahi, yüklenici bakımından edim yükümü uzun bir süreye yayılmıştır. Bu süre boyunca sözleşmenin konusu ve ortak amaç olan eserin ortaya çıkması için yanların karşılıklı anlayış içinde bulunması, dürüstlük kuralına (MK.m.2) uygun biçimde davranmaları esastır. Çıkan çekişmenin giderilmesinde de - işin teknik yönü bakımından bilirkişiye başvurulması bir yana bırakıldığında,değerlendirmenin öncelikle dürüstlük kuralı gözetilerek yanların müşterek amacına ve çıkarlar dengesine uygun yapılması gerekir.
Eldeki olayda yapılacak iş, 46 bağımsız bölümlü bina inşaatıdır. Günümüzde - halkın oluşturduğu deyimiyle - "yap-satçılık" diye adlandırılan bu iş için yüklenicinin iş süresince finans kaynağı bulması zorunludur. Öte yandan, İstanbul'un mutena semtinde sahip olduğu arsayı yükleniciye teslim eden davalıların da eserin ortaya çıkacağına dair güvenceye sahip olmaları gerekir. Bundandır ki; sözleşmede de bir yandan yüklenicinin edimini yerine getirmesi, diğer anlatımla eserin bitirilip teslimi beklenilmeksizin bağımsız bölümlerin arsa paylarının tespiti ve yüklenici paylarının devri öngörülmüş, öte yandan bu devir inşaatın belli bir seviyeye getirilmesi ve eserin teslimiyle kabul edilmesine değin ipotek tesisi koşuluna bağlanmıştır. Bu haliyle güvence karşılığı yükleniciye finans kolaylığı sağlamayı arsa sahipleri taahhütte bulunmuşlardır. Ferağın verilmesi için yüklenicinin ihtarına karşı inşaatın o aşamaya ulaşmadığı ileri sürülmemiştir. Zaten, davalılarca 7.6.1991 gününde yaptırılan inceleme sonunda İnş. Yük. Mühendisi Mete tarafından tanzim edilen 11.6.1991 günlü rapordan da çatının kapatıldığı belli olmuştur. Daha sonra hakimlikce yapılan 2.9.1991 günlü tespitle de bu husus teyit edilmiştir. O halde, ihtara rağmen ferağa dair edimini yerine getirmeyen arsa sahiplerinin mütemerrit duruma düştüğü gerçektir. Eserin o aşamada mevcut kusurlarının giderilmesi için arsa sahiplerinin ihtarları bulunmakla beraber yüklenici namına giderilmesi için arsa sahiplerinin ihtarları bulunmakla beraber yüklenici namına giderilmesi için faaliyetleri olmadığına göre (BK.md.358/son) teslime değin yapılanların tümden yıktırılmasını zorunlu kılacak ve eserin tamamlanıp ortaya çıkmasına engel ağırlıkta olmayan bu kusurların ve noksanların giderilmesi yükleniciye aittir. Bu imkan kaçırılmadığı gibi, bunun ötesinde BK.nun 360. maddesinin tanıdığı seçeneklerden dilediğini kullanma zamanı da arsa sahipleri için geçmiş değildir. Dahası pay devri ipotek tesisi koşuluyla yapılacağından arsa sahiplerinin güvenceden yoksun kalacağı da söylenemez. Payı devraldığında yüklenicinin üçüncü kişilere bağımsız bölüm satışı suretiyle finans olanağına kavuşacağı, böylelikle eserin bitiminin kolaylaşacağı düşünüldüğünde tapuda ferağın verilip güvence olarak ipotekle yetinilmesi yerine, aksine davranışın dürüstlük kuralıyla bağdaşmadığı kendiliğinden ortaya çıkar. O halde, arsa sahiplerinin temerrüdüne rağmen pay devrine dair davanın reddi ve teslimde gecikmede kusurun yüklenicide olduğundan bahisle cezai şart istemimin olduğu gibi kabulü isabetli olmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; sözleşme uyarınca ipotek karşılığı yüklenici payının adına tesciline karar vermek, ferağ için arsa sahiplerinin temerrüde düştüğü tarihte inşaatın bulunduğu seviyeye göre ferağ verilmiş olsaydı eserin bitirilip teslim edilebilme tarihini saptamak, bu tarih 15.11.1991 tarihini aşmıyorsa cezai şart isteminin reddine, ferağ verilmiş olması halinde dahi işin 15.11.1991 tarihinde bitirilemiyeceği saptandığında işin yürütülmesinde yüklenicinin dahi kusurlu olduğu kabul edilerek 15.11.1991 ila işin bitirilebileceği tarih arasında geçen süreye cezai şartın tahsiline karar vermekten ibaretken, aksine düşünceyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmakla kararın bozulması gerekir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı ve karşı davalı yüklenici yararına (BOZULMASINA), 250.000 TL.duruşma vekalet ücretinin davalılar - karşı davacılardan alınıp davacı - karşı davalıya verilmesine, istek halinde ödediği temyiz peşin harcın temyiz eden davacı-karşı davalıya iadesine, 30.5.1994 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy