(818 S. K. m. 106, 370)
Dava: Hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili; davalı tarafından müvekkiline ait 7 adet arsa üzerine yapacağı işyeri inşaatını 19.06.1990'da teslim etmesi gerekirken, işe hala başlanılmadığını ileri sürerek akdin aynen ifa edilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevabında; davacıyla yapılan mutabakat gereğince hazırlanan avan projenin yürürlüğe konulabilmesi amacıyla yapılan mevzi imar planı değişikliğinin Büyükşehir Belediyesi Başkanlığınca kabul edilmediğini, bu husus gerçekleşmeden inşaata başlanamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; toplanan delillere, alınan bilirkişiler kurulu raporuna dayanılarak geçerli imar durumuna göre 19.12.1985 tarihli sözleşmenin aynen ifasına karar verilmiştir.
Hüküm, davalılar vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki 19.12.1985 tarihli sözleşmede davalı yüklenici şirket iki blok halinde işyeri yapmayı yükümlenmiş ise de; bu yapılacak işyerlerinin nitelikleri hakkında tarafların üzerinde anlaştıkları herhangi bir proje mevcut değildir. Sözleşmenin 2/A-1 bendinde imar durumunun gayrimenkul malikinin de onaylayacağı en elverişli ve en uygun şekilde alınması esastır şeklinde açıklık ve kesinlik taşımayan bir ifade kullanılmıştır. Bu sözleşmeden sonra tarafların üzerinde mutabık kaldıkları bir avan proje yaptırılmış ve bu projenin mevcut imar planına göre uygulama kabiliyeti bulunmadığından mevzi imar planı değişikliği için 7.7.1986 tarihinden itibaren mahalli Belediye'ye ve Anakent Belediyesine müteaddit başvurularda bulunulmuş ancak bu teklif Belediyece 29.12.1987 tarihinde reddedilmiş ondan sonra tekrar davalı 13.10.1988 tarihinde Şişli Belediye Başkanlığı'na başvurarak onay aldıktan sonra imar değişikliği teklifi 13.12.1988 günlü yazı ile Anakent Belediyesine gönderilmiş olup 16.7.1990 tarihinde bu aynen ifa davası açıldıktan sonra 5.4.1991 tarihinde tekrar reddedilmiştir.
Bu durumda, davanın açıldığı tarihte davalının herhangi bir temerrüdü söz konusu değildir. Çünkü, sözleşmede açık ve kesin bir proje mevcut olmayıp en uygun ve en elverişli projenin yapılması öngörülmüştür. Uygulama aşamasında bu avan proje çizdirilmiş ve Belediye'den gerekli imar düzeltilmesi için yaklaşık 5 yıl süre ile ve davacının bilgisi dahilinde davalı yüklenici gerekli çabayı göstermiş ancak olumlu bir sonuç alamamıştır. Davacı Belediyeden karar altına alınmak istenen projeye karşı çıkmamış ve bu çabalardan vazgeçilmesine ilişkin davalıya çektiği bir ihtarnamesine de rastlanılmamıştır. O halde davalının resmi mercilerden kaynaklanan gecikmesinde bir kusuru bulunmamaktadır. Davanın açıldığı tarihte de Belediye'ye yapılan müracaat henüz sonuçlanmamıştır. Yüklenicinin bu nedenle sözleşmeye aykırı davrandığı ve temerrüde düştüğü kabul edilemez. Öte yandan tarafların mevcut imar planına göre anlaştıkları bir projede mevcut değildir. Kararın bu nedenle de infazı kabil bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle henüz bu aşamada davalı yüklenicinin temerrüdü gerçekleşmemiştir. BK.nun 106. maddesi gereğince davacı arsa malikinin sözleşmenin aynen ifasını mahkemeden isteyebilmesi için davalının öncelikle temerrüdün gerçekleşmesi gerekir. Temerrüt olgusu gerçekleşmediğinden mahkemece henüz bu safhada sözleşmenin aynen ifasına karar verilmesi doğru görülmemiştir. Hükmün bu nedenle bozulması gerekir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın açıklanan nedenle davalılar yararına BOZULMASINA, 100.000 TL. duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, 29.11.1993 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy