(818 S. K. m. 106)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraflar vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat A. Cura ile davalı vekili avukat Y. Egemenoğlu geldiler. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşmiş olan cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün bulunmamasına göre ve özellikle taraflar arasındaki 27.2.1991 tarihli protokolün d ve e bentlerindeki faizsiz ve 8 aylık taksitli ödeme hükmünün ancak davalının seçimlik hakkını kullandığı 8.10.1991 tarihine kadar uygulanabileceğine, davalı bu tarihte aynen ifadan vazgeçerek BK. 106/II. md. deki zarar ve ziyan şıkkını tercih ettiğinden, yüklenicinin o tarihe kadar yapmış olduğu işlerin bedelini ödemekle yükümlü bulunduğundan ve davacı taraf da davalıdan daha önce iş bedelini talep ettiğinden 8.12.1991 tarihinden, davanın açıldığı 30.12.1991 tarihine kadar davacı alacağına temerrüt faizi yürütülmesinde, usul ve yasaya aykırılık bulunmadığına göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davalı iş sahibi, davacı yükleniciye gönderdiği 8.10.1991 tarihli ihtarnamesinde, inşaatın süresinde bitirilmediğini ve faaliyetin durdurulduğunu gerekçe göstererek, eksik kalan kısımlara ilişkin yüklenici ifasının kabul edilemeyeceğini, zarar ve ziyan isteyeceğini açıklamak suretiyle, BK.nun 106/II. maddesinde yer alan seçimlik haklarından aynen ifa yerine geçen, zarar ve ziyan isteme şıkkını tercih ettiğini, sözleşmeyi feshetmediğini belirtmiştir. 27.2.1991 tarihli ek protokolde, inşaatın 31.8.1991 tarihinde bitirileceği öngörülmüş olup, böylece işin ifa edileceği gün belirgin şekilde birlikte saptandığından, davalı, ayrıca ek süre verilmesine gerek olmadan, borcun yerine getirilmemesinden dolayı ifa yerine geçen zarar ve ziyan talep etmek hakkını seçebilir. Ek protokol gereğince teslimi gereken tarihten itibaren bir aylık süre içerisinde inşaat bitirilmediğinden, davalı kooperatif, 8.10.1991 tarihinde seçimlik hakkını kullanmıştır. Buna karşın, mahkemece gerekçeleri açıklanmadan, iş sahibi tarafından sözleşmenin feshedildiğinin kabul edilmesi, usul ve yasaya aykırıdır. Kaldı ki, davalı iş sahibinin, sözleşmeyi feshetmesi halinde dahi, aynı işi başkasına yaptırması nedeniyle doğan her türlü fiyat farkı ile gelecek zamları ve kooperatifin uğradığı tüm zararları isteyebileceği, ek protokolün b bendinde açıkça kabul edilmiştir. Davalı iş sahibi bu yüzden uğradığı zararları da, ayrıca dava edeceğini bildirmiştir.
Öte yandan, davacı yüklenici kararlaştırılan iş programını aksatmış olup, bunu haklı nedenlere dayandırdığını da kanıtlamış değildir. Çünkü ek protokole göre; davalı kooperatifin yapmış olduğu ödemelerin her birisinde ayrı ayrı fazlalık olup, Haziran 1991 tarihinde 14.505.193 lira bir eksik ödemesi var ise de, bu tarihten sonra da fazla ödemeleri bulunduğundan, bu husus iş programının aksatılmasında tek başına haklı neden olamaz.
Diğer taraftan 27.2.1991 tarihli ek protokol adi şekilde yapılmış ise de, eser sözleşmesi yapılması resmi şekle bağlı olmadığından, protokolün geçersiz sayılmasını gerektirmez.
27.2.1991 tarihli ek protokolün D bendinde "Bu kez protokolün tanzim tarihine kadar düzenlenen hak edişlere göre müteahhitçe, olduğu iddia edilen ve ancak kesin hesapta rakamsal niteliğe kavuşacak eski alacaklar ile yapılacak yeni işlere ilişkin bedel ödenmesinde eski sözleşmedeki hükümler yürürlükten kaldırılarak" yeni ödeme planına tabi kılınmış ve bu ödemelerin yapılması öncelikle yüklenici tarafından iş programına uygun olarak işlerin yürütülmesi koşuluna bağlanmıştır. Bu durumda, ek protokolden önceki alacakların ödenmesi dahi, yeni iş programının aksatılmaması koşuluna bağlı tutulmuş ve işin de ek protokolde öngörülen süre içerisinde bitirilmemiş olması nedeniyle, davalı kooperatifin BK. 106/II. maddede yazılı seçimlik hakkını, aynen ifadan vazgeçerek, zarar ziyana çevirmesi durumu haklı bulunmaktadır. Buna karşın mahkemece, davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiğinin kabul edilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
3- Davalı kooperatif, davacı yüklenicinin üçüncü kişiler tarafından aleyhine yapılan takipler sonucu, davacı namına ödemeler yapmak zorunda kaldığını belirterek, bu ödemelerin borçtan indirilmesini istemiştir. Davalı bu ödemeleri, davacının alacaklıları tarafından kendisine gönderilen İ.İ.K. 89 maddeye dayalı ihbarnamelere göre yaptığından, buna ilişkin tüm icra takip dosyalarının celp edilerek, davalının, bu ihbarnamelere göre ödemelerde gecikmeye neden olup olmadığı saptanarak, ne miktarın borçtan düşürüleceği belirlenip, buna göre hüküm kurulması gerekirken, bu hususlar gözden uzak tutularak, eksik inceleme ile, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.
4- Davalı kooperatif, davacı namına vergi dairesine ödediği stopajların alacaktan indirilmediğini iddia etmektedir. Dosya arasında bulunan S. Vergi Dairesinin 11.11.1994 tarihli cevabi yazısında, stopajlarla ilgili vergi borcu ve gecikme zammından bahsedilmektedir. Stopajın, yüklenici istihkaklarından kesilerek ödeme yükümlülüğü davalı kooperatife ait olduğundan, bu verginin zamanında kesilerek ilgili vergi dairesine yatırılmamasından dolayı davalı kooperatif sorumlu olacağından, ödeme zorunda kalacağı gecikme zammını yükleniciden isteyemez. Öyleyse bu husus göz önünde tutulup, inceleme yapılarak stopajdan dolayı ne miktar ödeme yapıldığı saptanıp, buna göre ödenen stopajın davacının alacağından indirilmesi gerekir. Mahkemece, bu yönde gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan, sadece davacının bildirdiği ödeme miktarının esas alınması, usul ve yasaya aykırı olup bu husus ayrı bir bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın 2, 3 ve 4. bentlerde açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, 1. bentte yazılı nedenlerle davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, avukatlık ücret tarifesine göre takdir ve tayin edilen 250.000 lira duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınıp kendisini duruşmada vekille temsil ettiren davalıya verilmesine, temyiz peşin harcının istek halinde davalıya geri verilmesine, 25.12.1995 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy