(818 S. K. m. 101, 161) (6762 S. K. m. 24) (1163 S. K. m. 1)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekillerince istenmiş ise de, davetiye pulu olmadığından, duruşma isteğinin reddi ile incelemenin evrak üzerinde yapılması kararlaştırılmış ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere göre, davalı kooperatif vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-) Borçlar Kanunu'nun 161/son maddesi gereğince; hakim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir. Ancak, borçlu tacir ise, TTK.'nun 24. maddesi uyarınca cezanın tenkisi istenemez. Somut olayda, borçlu, bir yapı kooperatifidir. 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca "teşekkül" olarak tarif edilen kooperatifler, tacir sayılamazlar. Bu nedenle, yapı kooperatifleri hakkında BK.'nun 161/son maddesinin uygulanması mümkündür HGK. 7.2.1996 gün ve 15/956-45 sayı . Mahkemece; işin niteliği, tarafların durumu ve cezanın fahişliği gözden uzak tutularak, BK.'nun 161/son maddesi uyarınca tenkise gidilmemesi isabetli görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir.
3-Öte yandan, muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur BK. m. 101/I . Somut olayda, davadan önce davaya konu alacağın, miktarı gösterilmek suretiyle ödenmesi yolunda alacaklının usulüne uygun olarak borçluya gönderdiği bir ihtar bulunmamaktadır. Mahkemece, faize başlangıç yapılan 10.2.1995 tarihli ihtar, yer teslimine ilişkin olup, alacak ve miktarı yönünden temerrüt oluşturmaz. Bu durumda, cezai şarta dava tarihinden itibaren temerrüt faizi yürütülmesi gerekirken, yer teslimine dair ihtar tarihinin esas alınması doğru olmamış, hükmün ayrıca bu nedenle de bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın 2. ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, ve 1. bent uyarınca davalı vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, istek halinde ödediği temyiz peşin harcının temyiz eden davalıya geri verilmesine, 11.3.1996 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy