(818 S. K. m. 74, 101, 105, 108, 355, 356, 358) (YHGK. 17.1.1990 T. 1989/13-392 E. 1990/1 K.)
Dava: Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki taraflar vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar:
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle kararlaştırılan iş süresinin bitimine 2 ay 7 gün kaldığı halde, işin halen fiziki oranının % 15.71'e ancak ulaşabildiği, ihtara rağmen işe başlanıp çalışılmadığı saptanmış olmasına göre, davalı ve karşı davacıların faiz başlangıcına ilişkin temyiz itirazlarının dışında kalan fesih ve sair yönlere dair cümle temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Yanlar arasındaki ilişki, eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davalı ve karşı davacılar, 49.500 DM. karşılığı davacı ve karşı davalılara anahtar teslimi bina yapım ve teslimini üstlenmişlerdir. İş, % 15.71 fiziki oranına vardığında yüklenicinin kusurlu tutumu sonucu sözleşme feshedilmiştir. Yüklenicilerin fesih sonucu hak ettikleri bedel, kararlaştırılan bedelin -49.500 DM. tamamı üzerinden, % 15.71'dir. Yani, 7.776.45 DM.'dir. Ödeme, çekişmesiz olarak 20.000 DM. olduğuna göre, fesih tarihindeki kur üzerinden, fazla ödeme olan 20.000 7.776.45 = 12.223.55 DM.'nin dava dilekçesindeki istemle bağlı kalınarak iadesine karar verilmesi gerekir. Hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda; iş bedelinin birim fiyata göre ödeneceği kuralından hareketle sonuca varıldığından, karar doğru olmamıştır.
3- Davacı karşı davalılar, "munzam zarar" diye tavsif ederek fesihten doğan zarardan, fazlasını saklı tutarak 1.000 TL. istemişlerdir. Yargılama aşamasınca yer yer yekdiğeriyle çelişen açıklamaları ve tavsifleri, mahkemeyi bağlamaz. BK.nun 108. maddesi uyarınca istenen "munzam zarar" değil, "menfi zarar"dır. Buradaki menfi zarar, öğretide ve süregelen Yargıtay uygulamasında ( Yargıtay HGK., T. 17.1.1990, E. 1989/392, K. 199011 ) kararlılık kazandığı gibi, iş sahibinin yüklenici tarafından üstlenilen işin yerine getirileceği inancıyla onunla sözleşme yaptığı tarihte bir başkasıyla yükleniciye göre 2. derecede müsait sözleşme yapma imkanı varken, bu imkanı kaçırması ve bu kez de yüklenicinin işi yapmamasından dolayı işin bir başka kimseye yaptırılması nedeniyle aradaki farktan doğan zarardır ( Rakamla örneklemek gerekirse, davalı 49.500 DM.'ye yaparken, bir başkası o tarihte işi 52.000 DM. ye yapacak idiyse, bu kez iş 70.000 DM.'ye yapılıyorsa, 70.000 52.000 = 18.000 DM. davacının menfi zararıdır. Elbette yapılan kısma isabet eden zarar bundan mahsup edilecektir ). Açıklanan zarar ve hesap şekliyle uzak-yakın ilişkisi görülmeyen ve ehil elden çıkmadığı anlaşılan raporlara dayanılarak bu konudaki istem için de tesis edilen hüküm usul ve yasaya aykırı bulunmuş, bozmayı gerektirmiştir.
4- Fesihle birlikte davacı taraf, fazla ödediğini isteme hakkına kavuşmuştur. Diğer anlatımla, alacağı muaccel olmuştur. Ancak, muaccel alacağın borçlusunun mütemerrit olması için alacaklısının uyarıda bulunması şarttır (BK. m. 101). Davadan önce böyle bir uyarının varlığı kanıtlanmadığına göre, istenilen geçmiş günler faizinin dava tarihinden başlatılması yerine, temerrütle muacceliyet farkı ayırt edilmeksizin faizin 26.10.1992 tarihinden başlatılması da yanlıştır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın 2. ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle davacı ve karşı davalılar, 4. bentteki nedenle davalı ve karşı davacılar yararına BOZULMASINA, 1. bent gereğince davalı ve karşı davacıların diğer temyiz itirazlarının reddine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istekleri halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 01.02.1996 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy