(1086 S. K. m. 288) (818 S. K. m. 159)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı k. davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- İş 90 milyon TL. götürü bedelle üstlenilmiştir. Projesine göre yapılan balkonların fazla iş sayılamayacağı teknik bilirkişi raporu ile saptanmıştır. 90 milyon TL.'den 40 milyon TL.'nin ödendiği yüklenici tarafından kabul edilmiştir. Kalan bedelin ödendiğinin ispat külfeti iş sahibine düşer. Miktar itibarıyla bunun tanıkla ispatı mümkün değildir (HUMK, md. 288). Üçnücü şahıslara yapıldığı ileri sürülen ödemeler ise yüklenici kabulünde olmadığı sürece ve yazılı belge bulunmadığından yükleniciye ödenmiş sayılamaz. Bu konuda iş sahibinin davacıya yemin teklif etme hakkı elbette saklıdır. Öte yandan kalan işin 28 milyon TL.'ye yapıldığı mahkemece kabul edilmiş, iş sahibi tarafından fazlasına dair istemden ötürü temyiz itirazında bulunulmamıştır. Sözleşmede belli bir cezai şart kararlaştırılmamış 33. Madde ile zarara denk cezai şart ödeneceği ifade edilmiştir. Bu ifadeye dayanılarak zarar ve cezai şarta birlikte hükmedilmesi BK 159/son maddesince olanaklı değildir.
Bu hale göre çekişmenin giderilmesi için mahkemece yapılacak iş; ödendiği kabul edilen 40 milyon TL.dışında varlığı ileri sürülen ödemeler için iş sahibinin yükleniciye yemin teklif etme hakkının hatırlatılması, sonucuna göre ödemeler kanıtlanamadığında noksan iş bedeli 28 milyon TL., 90 milyon Tl.'den çıkarıldığında yapılan işin 62.000.000.-TL. olduğunun, bunun da 40 milyon TL.'sının ödendiğini kabulü ile yüklenicinin açtığı davada aradaki fark 22 milyon TL.'nin 31.1.1992 olan dava tarihinden faiziliyle tahsiline, karşı davada da noksan iş bedeli 28 milyon TL.nin karşı dava tarihi olan 6.3.1992 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline; şayet 40 milyon TL. dışında ödemenin varlığı ispatlanmışsa, ispatlanan bu miktar kadar 22 milyon TL. düşülerek hüküm tesisinden ibaretken, ödemelerin ispatında hataya düşülerek yazılı biçimde karar verlmesi usul ve yasaya aykırı olmakla kararın bozulması gerekir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte gösterilen nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı karşı davalıya geri verilmesine 6.11.1996 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy