(818 S. K. m. 101) (1086 S. K. m. 185)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraflar vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili duruşma istemiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Mustafa Bir ile davalı vekili avukat Gülen ...... geldiler. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar vekilleri dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara ve kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin de aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Taraflar arasında düzenlenen sözleşme ile eki olan konut inşaatına ait Özel Teknik ve İdari Şartname uyarınca davacı yüklenici şirket, davalının tahsis edeceği arsa üzerine brüt 60 m2, yaklaşık 160 adet, her katta 4 daire ve bodrum +5 katlı binaların yapım işini, anahtar teslimi 540.500 TL/m2 götürü bedelle üstlenmiş, uygulanacak fiyat farklarını düzenleyen şartnamenin 11. maddesinde de; Kaba inşaatı yapılmamış her bir daire ve dükkan için (Temel dahil, bodrum katlar için üstündeki katın bağımsız bölüm toplam sayısı alınarak, aynı esaslarla bu farklar ödenecektir.)
a- Akaryakıt 1200 Kg (Mazot)
b- Yuvarlak demir 5.500 Kg (0 12 bedeli esas alınacaktır.)
c- Çimento 35 ton hesabı ile kabul edilerek uygulama yapılacaktır. hükmü yer almıştır. Görüldüğü üzere, buradaki miktar kadar malzeme ve akaryakıt kullanılacağı varsayılarak, bir belirleme yapılmıştır. Varsayıma dayanan bu miktarların, kullanılmış olsun veya olmasın, mutlaka esas alınarak fiyat farkı ödeneceğinin kabulü olanaksızdır. Kullanılmayan malzeme ve akaryakıt için fiyat farkı istenmesi, işin amacına ve doğruluk kuralına uygun düşmez,
Birleştirmeden sonra alınan ve hükme dayanak yapılan bilirkişi kurulu raporunda, işin kesin hesabı çıkarılırken, fiyat farklarının miktarının ne şekilde bulunduğu, kullanılan gerçek malzeme ve mazot üzerinden hesaplama yapılıp yapılmadığı anlaşılamamıştır. Bu itibarla, mahkemece, bilirkişilerden-mahallinde inceleme sonucu- ek rapor alınarak, davacının yapımını üstlendiği iş kapsamındaki her bir konutta kullanılan malzeme ve mazotun gerçek miktarının saptanması ve sonucuna göre fiyat farkı alacağının bulunup bulunmadığının belirlenip hesaba katılması gerekirken, bu yön gözardı edilerek, eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru olmamış ve kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
3- Borçlar Kanunu'nun 101/I. maddesi uyarınca; muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla mütemerrit olur. Somut olayda, davadan önce, alacağın-miktarı gösterilmek suretiyle- ödenmesi yolunda davalıya gönderilmiş bir temerrüt ihtarının bulunduğu iddia ve ispat edilemediğine göre, dava tarihi yerine önceki bir tarihin faize başlangıç alınması doğru olmamış ve kabul şekli bakımından ayrıca bozmayı gerektirmiştir.
4- Davacı vekili bozmadan sonra alınan bilirkişi raporuna karşı diyeceklerini içeren 8.4.1996 tarihli dilekçesinde birleştirilen davaya konu edildiği kesin hesap alacağı 754.065.715 TL. nın dışındaki diğer taleplerini müracaata bıraktığını beyan etmiş, davalı vekili ise cevabi mahiyetindeki 26.4.1996 tarihli dilekçe ile buna muvafakati olmadığını bildirmiştir. HUMK.185/1 maddesi hükmü gereği davacı, davalının rızası olmaksızın davasını geri alamaz. Davalının rızasının açık olması zorunludur. Davacı vekilinin son oturumda asıl davadaki 400.000.000 TL. alacağı müracaata bıraktığı yolundaki beyanına karşı davalı vekilinin bir diyeceği olmadığının ve dilekçesini tekrar ettiğini söylemiş olması bu isteğin atiye bırakılmasını kabul ettiği anlamına gelmez. Bu itibarla asıl ve birleştirilen davalar yönünden ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, karar bu yönden de davalı yararına bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin de sair temyiz itirazlarının reddine; 2., 3. ve 4. bentlerde açıklanan nedenlerle de temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı taraf için tayin olunan 750.000 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 5.12.1996 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy Yazısı
Dairemizin 1.6.1995 gün, 1995//1372-3271 Sayılı bozma ilamında davalı idare temyizine atfen dört bent halinde bozma yapılmış, bozmada malzeme fiyat farkının hesap şeklinin hatalı olduğuna değinilmemiştir. Bozmanın kapsamı dışında kalan yönler kesinleşmiş olduğundan, sonradan, ilk bozma kararı ile benimsenmiş olan esaslara (usulü kazanılmış hakka) aykırı bir şekilde ikinci bir bozma yapılamaz. Bu itibarla bozma ilamının 2.bendine katılmamız mümkün olmamıştır.
Kaldı ki; taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Sözleşmenin 1.maddesinde KDV hariç 540.500 TL./m2 götürü bedelle işin yapılacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşme eki Özel Teknik ve İdari Şartnamenin 11 maddesinde kararlaştırılan götürü bedel yanında konut başına 1200 kg mazot, 5500 Kg. 12 lik demir ve 35 ton çimento hesabı ile kabul edilerek malzeme fiyat farkı ödeneceği öngörülmüştür. Bu durumda götürü bedel 540.500 TL./m2 ile konut başına anılan cins ve miktar malzeme fiyat farkından ibarettir.
Davalı Bakanlık her türlü hesabını tek yanlı olarak yapmış, tespit ettiği fiyatlarla işi ihaleye çıkarmıştır. Davacı yüklenici de bu fiyatlarla işin yapılabileceğini olanaklı görüp işi üstlenmiştir. Sözleşme her iki yanın serbest iradeleri ile imzalanmıştır. İşin vardığı aşamaya değin uygulama da sözleşmedeki gibi yürütülmüştür. Müfettişlerce yapılan soruşturma sonucunda Bakanlığın tek yanlı yaptığı hesapla ve hazırladığı şartnamede tutarsızlık bulunduğunu ileri sürerek kararlaştırılan götürü bedeli değiştirmesi sözleşme ilkeleri ile bağdaşmaz. BK. nun 365/son maddesi hükmünce tahmin edilenden daha az malzeme gideceğinden bahisle kararlaştırılan bedelin indirilmesi istenemez. Müfettişlerce saptanan tutarsızlığın yarattığı sorunların Bakanlığın iç bünyesinde giderilmesi gerekir. Şartnamenin düzenlenmesinde yüklenicinin iştirakinin varlığı değil kanıtlanmak, ileri sürülmüş de değildir.
Bu yönden de bozma ilamının 2 bendinde yazılı çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy